6.5 Samenvatting en conclusie

[210] Om de rechtspositie van de wederpartij van de rechtspersoon in de beslissing over een onmiddellijke voorziening te kunnen betrekken, heeft de Ondernemingskamer inzicht nodig in die rechtspositie (onderzoeksvraag a.). Dat inzicht wordt verschaft door het oordeel van de rechter onder wiens jurisdictie de contractuele verhouding tussen de rechtspersoon en de wederpartij valt. Die rechter is bevoegd de rechtspositie van de wederpartij vast te stellen. De verhouding tussen het oordeel van de Nederlandse bevoegde rechter en de beslissing van de Ondernemingskamer wordt sterk bepaald door de verschillen tussen de procedure voor die bevoegde rechter en de enquêteprocedure.

In de eerste fase van de enquêteprocedure worden geen rechtsverhoudingen bindend vastgesteld en het is geen contradictoire procedure. Waar een onmiddellijke voorziening wordt getroffen, vertoont de procedure trekken van het kort geding. Dat zijn factoren die er op wijzen dat de enquêterechter de afstemmingsregel in acht moet nemen, als de gewone rechter in een bodemprocedure heeft geoordeeld. Beschouwingen over de verwantschap tussen de procedures en de mogelijke samenhang tussen de voorgelegde rechtsvragen, hebben echter kanttekeningen opgeleverd over de toepasselijkheid van de afstemmingsregel in de enquêteprocedure (6.3.2). De enquêteprocedure draait om het beleid van de rechtspersoon en geeft de rechter mogelijkheid daarin te interveniëren. In die zin heeft de enquêteprocedure een ander karakter dan de (bodem)procedure voor de gewone civiele rechter. Deze laatste heeft niet het instrumentarium om in te grijpen in beleid. Dat geldt ook voor de voorzieningenrechter. Diens maatregelen zijn geen interventies in beleid, ze lopen vooruit op oordelen in de bodemprocedure. Meestal ontbreekt de voor toepasselijkheid van de afstemmingsregel vereiste verwantschap tussen een bodemprocedure en een enquêteprocedure. De thema’s die in enquêteprocedures worden beoordeeld betreffen het functioneren van de rechtspersoon. De enquêteprocedure culmineert in een oordeel over wanbeleid, dat wil zeggen een oordeel over schending van redelijkheid en billijkheid. In geval de gewone civiele bodemrechter de inrichting van een rechtspersoon en de inhoud van interne rechtsposities vaststelt, oordeelt hij over andersoortige rechtsvragen, die gericht zijn op andersoortige rechtsgevolgen, dan de vragen waarover de enquêterechter oordeelt. Onverenigbaarheid van ongelijksoortige rechtsgevolgen lijkt niet voor de hand te liggen. Mijns inziens kan dat betekenen, dat er relatief weinig samenhang bestaat tussen de rechtsvragen, die de gewone rechter beantwoordt, en de rechtsvragen, waarmee de Ondernemingskamer wordt geconfronteerd. Dan vormt de ongelijksoortigheid van de rechtsvragen een obstakel om de afstemmingsregel toe te passen in de enquêteprocedure.

De conclusie is dat de afstemmingsregel onder omstandigheden kan worden toegepast in de enquêteprocedure.

De enquêterechter begeeft zich niet op het terrein van de gewone burgerlijke rechter, als hij een onmiddellijke voorziening treft die conflicteert met een contractuele verplichting van de rechtspersoon. Hij beoordeelt noch het bestaan van de verplichting, noch de inhoud ervan, maar neemt tot uitgangspunt dat de rechtspersoon een verplichting heeft. Hieraan verbind ik de conclusie, dat de afstemmingsregel niet van toepassing is op beslissingen over voorzieningen die interfereren met contractuele verplichtingen. Dat betekent dat de beslisruimte van de enquêterechter in die gevallen niet wordt beperkt door de afstemmingsregel. De afstemmingsregel brengt dan ook niet mee, dat (verplichtingen uit) contractuele verhoudingen de facto prevaleren boven (verplichtingen uit) onmiddellijke voorzieningen.1 Aan de hand van de afstemmingsregel kan niet worden geconcludeerd dat het eerste scenario geldend recht is.

Ook als de afstemmingregeling niet toepasselijk is, kan de Ondernemingskamer informatie over de rechtspositie van de wederpartij ontlenen aan een uitspraak van een andere rechter.2 Die informatie kan aanwijzingen inhouden over van de onmiddellijke voorziening te verwachten nadeel voor de rechtspersoon. De rechtspersoon heeft er daarom belang bij dat de Ondernemingskamer deze informatie in haar beslissing betrekt. Hij kan in de enquêteprocedure de aandacht op zo’n rechterlijke uitspraak vestigen.

Het spreekt niet vanzelf dat er al een bevoegde rechter zijn licht heeft laten schijnen over de contractuele relatie van de rechtspersoon, op het moment dat de Ondernemingskamer een onmiddellijke voorziening treft. De Ondernemingskamer moet het dan stellen zonder vaststaand antwoord op onderzoeksvraag a. (wat is de rechtspositie van de contractuele wederpartij van de rechtspersoon?).

De toepasselijkheid van vreemd recht is een complicerende factor bij het verwerven van inzicht in de rechtspositie van de wederpartij.3 Bij toepasselijkheid van vreemd recht is de kans op een negatief antwoord op onderzoeksvraag d. mijns inziens aanzienlijk.4 Onzekerheid over de rechtspositie van de wederpartij kan leiden tot onduidelijkheid over negatieve effecten van de beoogde onmiddellijke voorziening. De vraag, die in het onderzoek centraal staat, is in zo’n situatie nauwelijks te beantwoorden.5