10.5.5 Analogische analyse tussen de bestuurder en de vertegenwoordiger uit Boek 3 BW

De bestuurder van een rechtspersoon is de wettelijke vertegenwoordiger van de rechtspersoon. De bestuurder heeft krachtens de wet de bevoegdheid gekregen de rechtspersoon te vertegenwoordigen. Zie artt. 2:45, 2:130/240 en 2:292 BW:

De regels over vertegenwoordiging van Boek 3 vinden via de schakelbepalingen van art. 3:78 BW en art. 3:79 BW overeenkomstige toepassing in het rechtspersonenrecht. Art. 3:78 BW luidt:

Art. 3:79 BW luidt:

De regels die krachtens Boek 3 voor volmacht gelden, gelden grotendeels ook voor andere vormen van vertegenwoordiging zoals de wettelijke (of in de literatuur aangemerkt als: directe)1 vertegenwoordiging door de bestuurder van een rechtspersoon.

De bestuurder is een vertegenwoordiger van de rechtspersoon en een groot deel van de vertegenwoordigingsbepalingen van Boek 3 zijn van overeenkomstige toepassing op de bestuurder. Het ligt daarom voor de hand de in de jurisprudentie ontwikkelde ernstigverwijtmaatstaf voor externe bestuurdersaansprakelijkheid, alsmede de onderbouwing van die maatstaf, namelijk dat het handelen van de bestuurder primair moet worden toegerekend aan de vertegenwoordigde rechtspersoon, te vergelijken met de aansprakelijkheidsmaatstaf die geldt voor een vertegenwoordiger die in de uitoefening van zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid onrechtmatig handelt jegens de derde.

In de literatuur en jurisprudentie staat niet ter discussie dat een vertegenwoordiger binnen het kader van de uitoefening van zijn taak onrechtmatig kan handelen.2 De gevolmachtigde ex art. 3:60 BW blijft als rechtssubject, dat los moet worden gezien van het rechtssubject van de volmachtgever, ‘primair’ verantwoordelijk voor zijn eigen feitelijk handelen en kan daarvoor op grond van art. 6:162 BW worden aangesproken terwijl hij tegelijkertijd ex art. 3:66 BW de volmachtgever ‘primair’ kan binden door de bevoegde uitoefening van zijn volmacht. De gevolmachtigde/vertegenwoordiger heeft de persoonlijke rechtsplicht zich te onthouden van gedragingen die in strijd zijn met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt.3 Doet hij dat niet, dan is hij ‘primair’ aansprakelijk (niet ‘secundair’) op grond van de gewone regels van onrechtmatige daad. De ernstigverwijtmaatstaf die is onderbouwd met secundaire aansprakelijkheid, kent men hier niet.

Nu is in de hiervoor in par. 10.4.8 uiteengezette literatuur de stelling ingenomen, onderbouwd met secundaire aansprakelijkheid, dat voor vertegenwoordigers praktisch weinig betekenis zou toekomen aan art. 6:172 BW “omdat in het algemeen handelingen van vertegenwoordigers aan de vertegenwoordigde als eigen handelingen worden toegerekend.”4 Daarom zou niet snel sprake zijn van een eigen onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW en daardoor zou art. 6:172 BW weinig functie hebben, omdat die laatste bepaling immers uitgaat van een eigen onrechtmatige daad. Er zou pas sprake kunnen zijn van een eigen onrechtmatige daad als sprake is van opzet, grove schuld of bewuste roekeloosheid. Een wettelijke grondslag voor die stelling ontbrak echter, terwijl de wetgever juist had duidelijk gemaakt dat het bestaan van een dienstverband, vertegenwoordigingsverband of ondergeschiktheid geen rechtvaardiging oplevert om af te wijken van de hoofdregel dat de dader persoonlijk aansprakelijk jegens derden blijft voor zijn onrechtmatig gedrag (zie par. 10.2.2). In de rechtssystemen die ik in hoofdstuk 12 behandel, wordt de bestuurder overigens ook vergeleken met de vertegenwoordiger en in die rechtssystemen blijft de bestuurder ook onverkort aansprakelijk jegens derden voor zijn onrechtmatig gedrag. Ik heb verder hiervoor in par. 10.5.1 t/m par. 10.5.4 uiteengezet waarom ik meen dat de redenering rechtstheoretisch in relatie tot de derde die schade lijdt niet te rechtvaardigen is (toerekening doet niet af aan rechtssubjectiviteit).

De sleutel moet worden gevonden in de vraag of de door de vertegenwoordiger verrichte gedragingen, in het licht van de bij hem persoonlijk aanwezig veronderstelde kennis en capaciteiten en de daarmee verband houdende persoonlijke zorgvuldigheidsverplichtingen, jegens derden het criterium van art. 6:162 BW kunnen doorstaan. Uiteraard zal het veelal zo zijn dat bij aanwezigheid van opzet, grove schuld, bewuste roekeloosheid of ‘ernstige verwijtbaarheid’ van de vertegenwoordiger, sprake is van onrechtmatig gedrag, maar deze kwalificaties worden niet vereist door de wet, zijnde art. 6:162 BW. Daarnaast bestaan voor de vertegenwoordiger nog andere relevante bepalingen. Waar het bijvoorbeeld gaat om de vraag of een vertegenwoordiger aansprakelijk kan zijn jegens de derde voor het afwezig zijn van een geldende volmacht of het overschrijden van de omvang van zijn volmacht, is art. 3:70 BW, dat ook geldt voor bestuurders, relevant. Dat artikel luidt:

Zoals de gevolmachtigde instaat voor de inhoud en het bestaan van de volmacht, zo staat de bestuurder ervoor in dat hij bestuurder is en dat deze kwaliteit hem tot de rechtshandeling bevoegd doet zijn.5Art. 3:70 BW biedt een wettelijke basis voor directe (‘primaire’) aansprakelijkheid van de vertegenwoordiger. Handelt een vertegenwoordiger buiten zijn volmacht, dan is hij op grond van deze wettelijke bepaling (‘primair’) aansprakelijk. De vertegenwoordiger neemt als het ware een garantieverbintenis op zich. Lijdt de ander schade doordat de bevoegdheid blijkt te ontbreken, dan kan hij de pseudo-vertegenwoordiger uit hoofde van schending van zijn garantieverbintenis tot schadevergoeding aanspreken. Hij heeft recht op vergoeding van het ‘positieve belang’. De pseudo- vertegenwoordiger dient hem financieel te brengen in de toestand alsof er wel degelijk een volmacht had bestaan en de rechtshandeling tot stand zou zijn gekomen.6 De pseudo-bestuurder zal op deze grond dus ook zelf aansprakelijk zijn.

De Hoge Raad heeft bepaald dat het onbevoegd handelen als vertegenwoordiger jegens de ander ook een onrechtmatige daad kan opleveren indien het geschiedt op een wijze of gepaard gaat met omstandigheden, waaruit voortvloeit dat het optreden van de onbevoegde vertegenwoordiger in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt.7 Een ernstigverwijtmaatstaf, onderbouwd met secundaire aansprakelijkheid, komt daar niet aan te pas. Analoog aan (de ratio van) art. 3:70 BW kan gesteld worden dat de vertegenwoordiger een onrechtmatige daad pleegt jegens de derde indien hij bevoegdelijk namens de volmachtgever een overeenkomst aangaat met de derde in de wetenschap dat de volmachtgever deze overeenkomst niet zal nakomen en geen verhaal zal bieden, terwijl hij weet dat de derde daar geen kennis van heeft. Het optreden van de vertegenwoordiger lijkt mij dan in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt.8 De vertegenwoordiger schendt dan namelijk een zorgvuldigheidsnorm jegens de derde (hij houdt iemand voor de gek op een bijna gelijke manier alsof geen volmacht bestond). Deze regel geldt ook in het rechtspersonenrecht: het is in feite de Beklamel- norm die in een dergelijk geval een ‘primaire’ aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad vestigt op de bestuurder.