7.5.4.3 Het verschaffen van extra juridische posities

315. In het bovenstaande heb ik uiteengezet dat extra juridische posities die een subjectief gerechtigde bedongen heeft, automatisch onderdeel kunnen zijn van een transactie waarbij het subjectieve recht wordt over gedragen, indien de vervreemder geen zelfstandig belang meer bij deze juridische posities heeft. De mogelijke overgang van vervreemder naar verkrijger van de extra juridische posities die bij het subjectieve recht horen, werpt zijn schaduw vooruit. Bij de transactie waarbij deze juridische posities in eerste instantie verschaft worden, dienen zowel de verschaffer ervan als de subjectief gerechtigde die ze bedingt er rekening mee te houden dat deze juridische posities uiteindelijk door een derde kunnen worden uitgeoefend.1 Dit zorgt ervoor dat de transactie tussen de subjectief gerechtigde en de verschaffer van de extra juridische posities in twee onderdelen is ge splitst: een deel van de transactie gaat over het al dan niet verschaffen van de extra juridische posities aan de subjectief gerechtigde, een ander deel van de transactie gaat over het al dan niet ten gunste laten strekken van deze extra juridische posities aan opvolgende verkrijgers van het subjectieve recht.

316. Het eerste deel van de transactie verloopt zoals we vaker hebben gezien bij onderhandelingen tussen twee partijen (zie bijvoorbeeld randnummer 121). De subjectief gerechtigde en de verschaffer van de extra juridische posities zullen alleen tot een akkoord komen als zij er beiden met het onderhandelingsresultaat op vooruitgaan. De verschaffer kan er namelijk voor kiezen om de transactie niet te sluiten tenzij hij voldoende wordt gecompenseerd voor de juridische posities die hij ter beschikking stelt. De subjectief gerechtigde kan ervoor kiezen de transactie af te blazen als hij de extra juridische positie te duur vindt. Komt een transactie tot stand, dan kan men er dus zeker van zijn dat allebei de partijen daar baat bij hebben en de maatschappelijke welvaart wordt verhoogd (zie randnummer 122).

317. Het tweede deel van de transactie is iets ingewikkelder. De subjectief gerechtigde en de verschaffer van de extra juridische posities zijn vrij om in hun onderhandelingen af te spreken of de te verschaffen juridische posities óók ingeroepen kunnen worden door opvolgende verkrijgers van de subjectief gerechtigde. Normaal gesproken is dat niet zonder meer het geval: overeenkomsten gelden immers slechts tussen de partijen die de over eenkomst sluiten. Toch kan het voor beide partijen aantrekkelijk zijn om de werking van de overeenkomst waarbij de juridische positie wordt ver schaft uit te breiden tot de volgende rechthebbende van het subjectieve recht. De huidige subjectief gerechtigde zal dit proberen te bedingen als hij voorziet dat hij meer voor de extra juridische positie kan verkrijgen bij doorverkoop van het subjectieve recht dan dat het hem kost om te bedingen dat de juridische positie ook door eventuele opvolgende verkrijgers kan worden ingeroepen. De verschaffer van de extra juridische positie zal hier alleen mee akkoord gaan indien hij voldoende gecompenseerd wordt voor de eventuele wisseling van wederpartij. Indien de verschaffer en subjectief gerechtigde overeenstemming bereiken, is zeker dat zij allebei meerwaarde aan deze transactie ontlenen. De maatschappelijke welvaart gaat dan omhoog.

318. Het lastige van dit tweede deel van de transactie is dat de subjectief gerechtigde en de verschaffer van de extra juridische posities moeten onderhandelen op basis van onvolledige informatie. Het is namelijk niet zeker of het subjectieve recht ooit zal worden overgedragen en of de verkrij ger dan bereid is extra te betalen voor de extra juridische positie. Dit kan ertoe leiden dat er niets wordt afgesproken over het overgaan van de juridische posities, omdat het niet zeker is dat de transactiekosten voor het maken van de afspraak zich uiteindelijk uit zullen betalen. Eventuele meerwaarde die gerealiseerd had kunnen worden doordat een koper extra had betaald voor de juridische posities, blijft dan achterwege.2

319. Als transactiekosten eraan in de weg staan dat een overigens efficiënte transactie tot stand komt, kan het nuttig zijn om de markt ‘een handje te helpen’ (zie randnummer 117). In dit geval zou dat gebeuren door een juridische regel op te stellen die bepaalt dat extra juridische posities automatisch kunnen worden ingeroepen door een opvolgende verkrij ger van het subjectieve recht waar deze juridische posities bij horen. Zo’n regel zorgt er op verschillende manieren voor dat transacties worden voorkomen of versimpeld (zie ook voetnoot 49 van dit hoofdstuk). Voor de uiteindelijke verkrijger van de extra juridische posities betekent de automatische overgang ervan dat hij niet los over deze juridische posities hoeft te onderhandelen met de verschaffer ervan (die vaak een ander is dan degene die het subjectieve recht aan hem vervreemdt). Voor de verschaffer van de extra juridische posities betekent de automatische overgang ervan dat hij niet elke keer dat een subjectief recht wordt overgedragen met nieuwe partijen hoeft te onderhandelen over het al dan niet verschaffen van de extra juridische posities. Voor de vervreemder van het subjectieve recht betekent de automatische overgang ten slotte dat hij over de extra juridische posities geen aanvullende afspraken hoeft te maken. In zijn transactie met de verkrijger van het subjectieve recht waar de juridische positie bij hoort, hoeft hij niets af te spreken over de overgang van de juri dische positie (zie randnummer 307). In zijn transactie met de verschaffer van de juridische positie hoeft de subjectief gerechtigde zich nog niet druk te maken over de vraag of hij de juridische positie ook ten gunste wil laten strekken van opvolgend verkrijgers. Omdat al deze afspraken niet gemaakt hoeven te worden, worden transactiekosten verminderd. Daardoor is het mogelijk om transacties aan te gaan die anders te duur waren gebleven, waardoor alle betrokken partijen beter af zijn. Het nut dat de verkrijger van het subjectieve recht aan de extra juridische posities toekent, kan namelijk worden gebruikt om zowel de vervreemder van het subjectieve recht als de verschaffer van de extra juridische positie te compenseren. In zulke gevallen wordt de maatschappelijke welvaart verhoogd.

320. Om de maatschappelijke welvaart op deze manier te verhogen is het wel nodig dat alle drie de partijen instemmen met de transacties die tussen hen gesloten worden. De transactie tussen de vervreemder en verkrijger om het subjectieve recht over te dragen besprak ik al in paragraaf 7.5.4.2. Het onderdeel van de transactie tussen de subjectief gerechtigde en de verschaffer van de extra juridische posities dat ziet op de juridische posities die de subjectief gerechtigde zelf in kan roepen, besprak ik in rand nummer 316. Hieronder bespreek ik het andere deel van hun transactie, dat ziet op de vraag of deze juridische posities ook ten gunste strekken van opvolgende verkrijgers van het subjectieve recht. Ik ga daarbij specifiek in op de vraag hoe deze transactie versimpeld kan worden zonder dat de verschaffer van de juridische posities te benadelen. Zonder zijn medewerking komt de transactie namelijk niet tot stand (zie randnummer 284).

321. Hoe dwingender een juridische regel oplegt dat de door een verschaffer ter beschikking gestelde juridische posities ook door eventuele opvolgende verkrijgers kunnen worden ingeroepen, des te minder zeker is dat hij daadwerkelijk bereid zal zijn om de juridische positie te verschaffen (zie randnummer 288). Er zijn twee manieren om het risico te verminderen dat de verschaffer van de extra juridische posities in een vroegtijdig stadium afhaakt omdat de transactie voor hem te onaantrekkelijk wordt: de juridische posities zo veel mogelijk ‘depersonaliseren’ en de verschaffer ervan de mogelijkheid geven ze niet ter beschikking te stellen aan opvolgende verkrijgers door hem te laten afwijken van een ‘default rule’.

322. Ik bespreek eerst het beperken van een juridische regel over de auto matische overgang van extra juridische posities tot de juridische posities die zodanig ‘gedepersonaliseerd’ zijn dat het niet uitmaakt wie de wederpartij is die ze uitoefent. Dit zou kunnen worden gezien als een pendant van het in randnummer 310 genoemde uitgangspunt dat slechts extra juridische posities overgaan waar de vervreemder geen belang meer bij heeft nadat hij zijn subjectieve recht heeft overgedragen. Het maakt dan voor hem niet uit of hij deze juridische posities behoudt of niet. Als het voor de verschaffer niet uitmaakt wie zijn wederpartij is, houdt het mogelijke verwisselen van deze wederpartij voor hem geen belemmering in de juridische posities ter beschikking te stellen.3 Een juridische regel die er in zulke gevallen voor zorgt dat de juridische positie automatisch kan worden ingeroepen door een opvolgend verkrijger, zorgt ervoor dat transactiekosten worden verlaagd. Omdat géén van de partijen erop achteruit gaat, wordt de maatschappelijke welvaart verhoogd.

323. Idealiter zouden daarom juridische regels worden opgesteld die zijn toegesneden op het geval waarin de verschaffer van juridische posities onverschillig is over de wederpartij die hij uiteindelijk aan zal treffen. Het komt echter nauwelijks voor dat juridische posities compleet gedepersonaliseerd zijn. Dit is slechts het geval indien aan twee voorwaarden wordt voldaan. Ten eerste moet het uitoefenen van de juridische positie door een andere wederpartij geen gevolgen hebben voor de inhoud van de juridische positie. Stel dat een subjectief recht op een stuk grond wordt voorzien van een ‘claim’ om te voet over de grond van de buren te mogen bewegen. Als deze ‘claim’ mee over gaat naar de nieuwe rechthebbende van het subjectieve recht, dan kan de ‘claim’ niet opeens inhouden dat met de trac tor over de grond van de buren mag worden gereden. Ten tweede moet het uitoefenen van de juridische positie door een nieuwe wederpartij geen feitelijk nadeel voor de verschaffer van de juridische positie met zich bren gen. Dit houdt in dat de nieuwe subjectief gerechtigde uit het voorbeeld hierboven zijn ‘claim’ niet op een wijze uit kan oefenen die méér bezwarend is dan de manier waarop de vorige subjectief gerechtigde dat deed. Wan delde de vorige subjectief gerechtigde slechts éénmaal per maand over de grond van de buren, dan zorgt een dagelijkse wandeling door de nieuwe subjectief gerechtigde ervoor dat ‘claim’ daartoe feitelijk anders wordt uit geoefend.

324. De eerste van de twee bovengenoemde voorwaarden is door mid del van juridische regels te verwezenlijken. Er kan simpelweg worden bepaald dat de extra juridische positie die overgaat op de verkrijger van een subjectief recht, exact dezelfde inhoud heeft als de juridische positie die de vervreemder had. De tweede voorwaarde is echter problematisch om in een juridische regel te vatten, omdat de feitelijke uitoefening van een juri dische positie afhankelijk is van een veelvoud van factoren. De transactiekosten om te verzekeren dat de feitelijke uitoefening van een juridische positie niet bezwarender wordt door overgang ervan, zijn erg hoog. Er moet namelijk rekening worden gehouden met alle eventualiteiten die ervoor kunnen zorgen dat de juridische positie anders wordt uitgeoefend, vóórdat dit zich voordoet. In het voorbeeld uit het vorige randnummer zou het bijvoorbeeld mogelijk zijn geweest om te bepalen dat er daadwerkelijk maar één keer per maand over de grond van de buren gewandeld mag worden. Maar dat garandeert nog niet dat de nieuwe subjectief gerechtigde deze wandeling gaat maken op een dag die even goed uitkomt als de vorige sub jectief gerechtigde, even voorzichtig het tuinhekje dichtdoet, een even gezellig praatje komt maken, etc.

325. Aan al deze factoren kan de verschaffer van de juridische positie waarde hechten; verschillende verschaffers van juridische posities kunnen deze factoren verschillend waarderen. In sommige gevallen kan men een inschatting maken van het belang dat de verschaffer van een juridische positie hecht aan het (niet) verwisselen van zijn wederpartij. Zo is het feit dat een juridische positie om niet ter beschikking is gesteld een aanwijzing dat de persoon van de wederpartij een rol heeft gespeeld. Ook wanneer voor een juridische positie is betaald kan de persoon die hem uitoefent echter verschil maken. Het is niet mogelijk om in het hoofd van de verschaffer van juridische posities te kijken om te zien hoe hij alle eigenschappen van zijn wederpartij waardeert en al helemaal niet om deze waarderingen tussen verschillende verschaffers van juridische posities te vergelijken (zie paragraaf 4.4.2). Voor de één zal het verwisselen van wederpartij geen verschil maken, voor de ander wel.

326. Het is dan ook niet mogelijk om een algemene juridische regel op te stellen die ervoor zorgt dat de feitelijke uitoefening van juridische posities ‘gedepersonaliseerd’ wordt. Om dat te bereiken zou het nodig zijn om per juridische positie een set met regels op te stellen, hetgeen hoge transactiekosten met zich zou brengen. Wordt in plaats daarvan één algemene juridische regel opgelegd die bepaalt dat extra juridische posities automatisch mee overgaan, dan kan dit voor individuele verschaffers ervan nadelige gevolgen hebben. Dit betekent dat het in de transactie tussen de subjectief gerechtigde en de verschaffer van extra juridische posities – anders dan in paragraaf 7.5.4.2 – niet mogelijk is om een juridische regel over de automatische overgang van juridische posities op te stellen die er tegelijkertijd voor zorgt dat transactiekosten worden verlaagd én niemand erop achteruitgaat.

327. Het bovenstaande betekent niet dat het niet zinvol is om te proberen de automatische overgang van extra juridische posities zo veel mogelijk te beperken tot juridische posities die gedepersonaliseerd zijn. Het kan wel degelijk nuttig zijn om de automatische overgang van juridische posities uit te sluiten die te veel zijn afgestemd op de persoon van de wederpartij (zoals de ‘vriendendienst’ uit randnummer 325 hierboven). Dit is echter niet genoeg om er zeker van te zijn dat de verschaffer van juridische posities zich niet benadeeld voelt door de automatische overgang ervan bij de overdracht van het subjectieve recht waar deze juridische posities bij horen. Daarom bespreek ik hieronder een tweede manier om te zorgen dat de automatische overgang van extra juridische posities de verschaf fer ervan niet afschrikt om transacties aan te gaan. Deze bestaat erin de automatische overgang van de extra juridische posities te regelen via een ‘default rule’ waar de verschaffer van de juridische posities van kan afwijken.

328. In paragraaf 4.4.4 besprak ik dat een ‘default rule’ gebruikt kan worden om partijen bij een transactie richting maatschappelijk efficiënt gedrag te bewegen, zonder hen alle vrijheid uit handen te nemen (zie specifiek randnummer 140). Het idee daarbij is dat hoe lastiger het is om van de ‘default rule’ af te wijken, des te meer geneigd partijen zullen zijn om met de ‘default rule’ akkoord te gaan (zie randnummer 141). In dit geval zou de ‘default rule’ erop neerkomen dat extra juridische posities die wor den verschaft aan een subjectief gerechtigde, automatisch ook kunnen worden ingeroepen door opvolgende verkrijgers van het subjectieve recht, tenzij de verschaffer van deze juridische posities de subjectief gerechtigde ervan weet te overtuigen anders overeen te komen.

329. Met het opleggen van een dergelijke ‘default rule’ worden zowel transactiekosten verminderd als vermeerderd. Omdat juridische posities automatisch overgaan op opvolgende verkrijgers, worden allerlei transacties uitgespaard, met de bijbehorende kosten van dien (zie randnum mer 319). Daartegenover staat dat de verschaffer van de extra juridische posities een extra beslissing wordt opgedrongen die hij anders wellicht niet had hoeven maken. Hij moet nu bepalen of hij zijn juridische posities ook ten gunste wil laten strekken van opvolgende verkrijgers van het subjectieve recht waar de juridische posities bij horen. Het netto-effect van een dergelijke ‘default rule’ is afhankelijk van de vraag of de lagere transactiekosten (en het eventueel hogere aantal transacties) voor de partijen gezamenlijk voldoende compensatie bieden voor de hogere transactiekosten (en het eventueel lagere aantal transacties) als gevolg van de extra last voor de verschaffer van de extra juridische posities. Indien het netto-effect van de ‘default rule’ positief is, kan het extra nut dat wordt gegenereerd worden gebruikt om de verschaffer van de extra juridische posities te compenseren voor zijn hogere transactiekosten, zodat alle partijen erop vooruitgaan en de maatschappelijke welvaart wordt verhoogd. Of dit het geval zal zijn, is een empirische vraag en niet in zijn algemeenheid te beantwoorden.4 Voor het antwoord op die vraag is onder meer van belang hoe de verschaffer van de extra juridische posities het (niet) verwisselen van zijn wederpartij waardeert en hoe hoog de kosten zijn om van de ‘default rule’ af te wijken.

330. In gevallen waarin het de verschaffer van extra juridische posities weinig uitmaakt wie zijn wederpartij is, zal hij hoe dan ook akkoord gaan met de ‘default rule’ en zullen transactiekosten worden uitgespaard. In gevallen waarin hij wél belang hecht aan wie zijn wederpartij is, zal hij zijn gedrag afstemmen op de kosten van het afwijken van de ‘default rule’. Hoe hoger de kosten hiervoor zijn, des te waarschijnlijker het is dat de verschaffer van extra juridische posities ervoor zal kiezen deze juridische posities niet ter beschikking te stellen (aan zowel de subjectief gerechtigde als zijn rechtsopvolger; zie randnummer 284). Hoe lager de kosten voor het afwijken van de ‘default rule’ zijn, des te waarschijnlijker het is dat de verschaffer van extra juridische posities tot een overeenkomst zal komen met de subjectief gerechtigde om de juridische posities alléén aan de subjectief gerechtigde ter beschikking te stellen.