2.2.1 Type conflict: contraire beschikkingshandeling of contraire verhaalsuitoefening

De eerste relevante factor in dit kader, betreft de vraag of een partij bij een transactie geconfronteerd wordt met een contraire beschikkingshandeling verricht door de wederpartij, of contraire verhaalsuitoefening ten laste van de wederpartij. In het algemeen is bescherming van partijen inzake hun belang bij een wederkerige (niet) oversteek beter te rechtvaardigen, indien het gaat om een contraire verhaalsuitoefening. Hiervoor kunnen verschillende argumenten worden genoemd:

Ten eerste moet worden bedacht dat indien partijen het voornemen hebben om een transactie aan te gaan, zij daarbij – expliciet of impliciet – ook een keuze maken over wie hun wederpartij wordt. Wie met enige regelmaat aankopen doet op het internet, begrijpt dat de betrouwbaarheid van de handelspartner vaak samenhangt – of zelfs verdisconteerd wordt – in de koopsom. Bij een contraire verhaalsuitoefening kan een van de partijen (bijvoorbeeld de verkoper) niet leveren doordat haar schuldeiser besluit om (bijvoorbeeld) op het verkochte goed verhaal te zoeken; de verkoper kiest dan niet bewust voor de onmogelijkheid om te leveren in overeenstemming met de koopovereenkomst. Bij een contraire beschikkingshandeling daarentegen, kiest een van de partijen er bewust voor om de verbintenisrechtelijke aanspraak van de (oorspronkelijke) wederpartij niet na te komen, zoals het geval is indien de verkoper een goed twee keer verkoopt en daarbij aan de tweede koper wenst te leveren. Omdat de betrouwbaarheid van de wederpartij – vanwege het hierboven genoemde verdisconteren – als eigenschap van de transactie zelf kan worden gezien, kan beargumenteerd worden dat dit met zich brengt dat het niet-nakomen voor rekening van de wederpartij dient te komen, en dit niet ten koste dient te gaan van het belang van het rechtsverkeer.

Ten tweede verdient opmerking dat bijvoorbeeld de koper bij een transactie belang heeft bij de gekochte zaak zelf, terwijl een schuldeiser die beslag legt op het verkochte goed slechts belang heeft bij de waarde die het beslagen goed vertegenwoordigt in het geval van executoriale verkoop. Dit brengt voor de koper met zich dat, levering van een ander goed dan het gekochte (of een andere vorm van compensatie) in de regel onbevredigend is; doorgaans zal slechts het gekochte goed de eigenschappen bezitten waar het de koper om te doen is en waarvoor deze bereid is de koopsom te betalen. Dit argument vormt bovendien een aanwijzing in het voordeel van de wederkerige oversteek ten opzichte van de niet-oversteek.

Dit argument wordt sterker, naarmate een goed meer ‘uniek’ is.1 In het bijzonder in de context van de (ver)koop van onroerende zaken is dit derhalve een sterk argument, omdat het per definitie onmogelijk is om een andere onroerende zaak met dezelfde eigenschappen (dit geldt met name voor de locatie) te verwerven. Voor verhaal zoekende schuldeisers maakt het echter niet uit welk object executoriaal wordt verkocht teneinde te worden voldaan uit de opbrengst hiervan; geld is geld. Ondere andere vanwege dit gegeven, is het zo dat de waarde die een koper – blijkens de hoogte van de koopsom – toekent aan het gekochte goed, doorgaans aanzienlijk hoger zal zijn dan de executiewaarde van dat goed.2 Dit brengt met zich dat het ook voor schuldeisers van belang kan zijn om het belang van de koper bij een wederkerige oversteek te respecteren, omdat hiermee een hogere opbrengst gerealiseerd kan worden dan in het geval van executoriale verkoop.3 Uiteraard kan de koper die geconfronteerd wordt met contraire verhaalsuitoefening alsnog aanspraak maken op levering door dit goed te kopen bij de executoriale verkoop, maar dit brengt met zich dat (a) kopers langer dan noodzakelijk moeten wachten op levering, (b) kopers in onzekerheid verkeren over of zij het goed zullen verwerven, en (c) het goed meerdere tussenstations passeert alvorens het terechtkomt bij de ‘juiste’ persoon, hetgeen inefficiënt is en (extra) transactiekosten met zich brengt.

Ook dit argument (het argument dat de koper bij een transactie belang heeft bij het gekochte goed zelf, terwijl het schuldeisers slechts gaat om de waarde die het goed vertegenwoordigt) gaat echter juist niet op in de context van een contraire beschikkingshandeling. In het geval van een dubbele verkoop bijvoorbeeld, heeft de tweede koper in beginsel een identiek belang bij het verkochte goed als de eerste koper. Het toekennen van bescherming aan de eerste koper tegen de contraire beschikkingshandeling die levering aan de tweede koper zou inhouden, kan dan niet langer worden gerechtvaardigd door het hierboven beschreven verschil tussen kopers en schuldeisers. In plaats daarvan lijkt het rechtseconomisch wenselijker om in dergelijke gevallen de koper die de hoogste koopsom kan ophoesten te beschermen, omdat deze koper in staat moet worden geacht om een hoger rendement met het goed te verwezenlijken dan de andere koper.4