2.3.6 Algemeen belang

135. Een erfdienstbaarheid kan door de rechter worden gewijzigd (of opgeheven) indien het ongewijzigd voortbestaan van de erfdienstbaarheid in strijd is met het algemeen belang. Bij de vestiging van de erfdienstbaarheid kunnen partijen de toepassing van art. 5:78 aanhef en sub b BW niet uitsluiten of beperken door (uitdrukkelijk) omstandigheden in de akte van vestiging te verdisconteren om op die manier een omstandigheid die de erfdienstbaarheid in strijd met het algemeen belang maakt als voorziene omstandigheid te bestempelen.1 Sub b spreekt uitdrukkelijk niet over een eis van onvoorziene omstandigheden. In het kader van art. 5:78 aanhef en sub b en art. 6:259 lid 1 en sub a BW is de maatstaf van het algemeen belang niet nader gedefinieerd. In de memorie van antwoord bij art. 6:259 lid 1 en sub a BW wordt slechts het voorbeeld gegeven dat strijd met het algemeen belang aanwezig zou kunnen zijn “als een beding duidelijk een overwegend ongunstige invloed heeft op de economische ontwikkeling van de omgeving.”2

136. In het kader van onrechtmatige hinder is wel gesproken over de maatstaf van het algemeen belang in het privaatrecht. Het ontwerp van art. 5:37 BW bepaalde dat “(…) de eigenaar bevoegd [is] zodanige hinder aan een ander toe te brengen, voor zover die ander in het algemeen belang deze hinder behoort te dulden.”3 De commissie heeft zich kritisch uitgelaten over de maatstaf. Volgens de commissie is de maatstaf ongeschikt in het privaatrecht en mist het begrip ook onderscheidend vermogen.4 Uit de memorie van antwoord valt af te leiden dat het begrip algemeen belang duidelijk maakt dat “in het privaatrecht niet alleen met privébelangen rekening moet worden gehouden, maar ook met algemene belangen van publieke aard.”5 Het is aan de rechter om het begrip nadere inhoud te geven.6 Volgens de commissie houdt de maatstaf “kennelijk” dus ook rekening met “minder duidelijk” algemene belangen en zelfs met “typische privébelangen”.7 De commissie vraagt zich af “[w]anneer (…) het eigen belang dat een ieder nastreeft maatschappelijk voldoende nuttig [is] om ‘algemeen’ te kunnen worden genoemd?”8 Naar aanleiding van het mondeling overleg is een toelichting gegeven over de wijze waarop de burgerlijke rechter het begrip algemeen belang hanteert.9 In de nota wordt herhaald dat zowel op algemene belangen als op persoonlijke belangen van partijen en eventuele derden moet worden gelet.10 Daaraan wordt toegevoegd dat het gaat om een afweging van belangen.11 De term algemeen belang is overigens niet opgenomen in art. 5:37 BW. In art. 6:168 BW is wel een soortgelijke term opgenomen, namelijk de term zwaarwegende maatschappelijke belangen. Inhoudelijk lijken de termen algemeen belang en zwaarwegende maatschappelijke belangen niet van elkaar te verschillen.12

137. Ook volgens Dommering en Valk is in het kader van de maatstaf sprake van een afweging van verschillende algemene belangen.13 Volgens Valk is “de economische ontwikkeling” een algemeen belang, maar moet de rechter ook rekening houden met andere algemene belangen, zoals natuur-, cultuur- en milieubelangen.14 Tevens moet de rechter verder kijken dan de belangen die zijn aangevoerd door partijen.15 Volgens Kleijn is het wijzigen van een erfdienstbaarheid wegens strijd met het algemeen belang een “fikse ingreep” en is het te hopen dat een rechter grote terughoudendheid betracht bij het toetsen of er werkelijk een algemeen belang is en of wijziging (c.q. opheffing) gerechtvaardigd is.16

138. In het al eerder aangehaalde arrest Damen/Dentjens is een vordering tot wijziging van een erfdienstbaarheid wegens strijd met het algemeen belang toegewezen, omdat volgens de rechtbank “de door Dentjens gewenste bebouwing een stedebouwkundig belang [is] en dus het algemeen belang dient.”17 Tegen dit rechtsoordeel is geen cassatieklacht aangevoerd. In deze zaak hield de wijziging van de erfdienstbaarheid een verlegging in. Ingevolge art. 5:73 lid 2 BW kan de eigenaar van het dienende erf voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid een ander gedeelte van het erf aanwijzen dan waarop de erfdienstbaarheid dient te worden uitgeoefend.18 Dentjens deed in eerste instantie een beroep op de voorganger van art. 5:73 lid 2 BW, namelijk op art. 739 lid 2 Oud BW. Hangende het geding in eerste aanleg trad het huidige BW in werking en heeft Dentjens de grondslag van de vordering aangepast naar art. 5:78 BW.19 Volgens Kleijn speelde in deze zaak bij de toewijzing van de vordering tot wijziging mogelijk een rol dat “het ging om het eenvoudig verleggen van een weg.”20 Hij vraagt zich af of dezelfde omstandigheden ook aanleiding zouden kunnen geven tot het wijzigen (c.q. opheffen) van een erfdienstbaarheid van uitzicht of niet-bouwen.21

139. In een uitspraak van de rechtbank Utrecht ging het om een erfdienstbaarheid van niet-bouwen. De gemeente Utrecht vorderde opheffing dan wel wijziging zodat dertig aanleunwoningen konden worden gebouwd.22 De rechtbank heeft de vorderingen echter niet inhoudelijk beoordeeld, omdat opheffing vanwege art. 165 Ow niet mogelijk was en de vordering tot wijziging naar het oordeel van de rechtbank “op één lijn moet worden gesteld met de opheffing van de erfdienstbaarheid.”23 In een zaak bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem oordeelde de rechtbank dat de erfdienstbaarheid geen beletsel vormde voor de verwezenlijking van de meest gewenste bestemming en daarmee in strijd zou zijn met het algemeen belang. Volgen de voorzieningenrechter had gedaagde de bouwplannen op de erfdienstbaarheid kunnen afstemmen.24 In een uitspraak van de rechtbank Rotterdam ging het om een erfdienstbaarheid met als inhoud dat een wegverharding niet breder mocht worden gemaakt dan vier meter.25 De wegverharding had ten tijde van de procedure echter een breedte van ongeveer vijfenhalf meter.26 De gevorderde wijziging kwam er volgens de rechtbank op neer de inhoud van erfdienstbaarheid aan te passen aan de feitelijke situatie.27 De rechtbank oordeelde dat het algemeen belang inderdaad wijziging van de erfdienstbaarheid rechtvaardigt, mede omdat de eigenaar van het heersende erf “(…) niet [heeft] weersproken dat het algemeen belang is gediend met de aanleg van een fietspad ter ontsluiting van het landschap en natuurgebied ter plaatse.”28 In de zaak werd de beslissing echter aangehouden, omdat volgens de rechtbank de wijziging neerkwam op een opheffing van de erfdienstbaarheid. De rechtbank stelde partijen in de gelegenheid zich uit te laten bij akte over een alternatieve wijziging.29