4.2.2 Wat is overgang?

Art. 3:186 BW bepaalt dat het toegedeelde aan een deelgenoot op hem overgaat door levering en luidt als volgt:

De levering is dus een uitvoeringshandeling van de verdeling die nodig is wil een deelgenoot het aan hem toegedeelde goed daadwerkelijk verkrijgen.1

Overgang is geen synoniem voor overdracht. Overdracht is slechts een van de manieren om rechtsovergang, dus verkrijging van de één door een ander, te bewerkstelligen. De wettelijke bepalingen die specifiek zien op de overgangswijze ‘overdracht’ zijn op de overgang als bedoeld in art. 3:186 lid 1 BW dan ook niet van toepassing. Zo zijn de bepalingen uit de art. 3:83 e.v. BW over bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid wel van toepassing bij overgang door overdracht van een aandeel, maar niet bij overgang krachtens verdeling. Uit de gemeenschapstitel zelf vloeien deze eisen al voort: zo regelt art. 3:182 BW de titel (verdeling) en eist het dat alle deelgenoten (volgens art. 3:166 BW degenen aan wie het goed toebehoort) daaraan meewerken. Op enkele plekken in de wet heeft de wetgever de term ‘levering’ vervangen door ‘overdracht’ om te voorkomen dat het geval ook de toedeling van art. 3:186 BW zou bestrijken.2

Op grond van het eerste lid van art. 3:186 BW is ‘Voor de overgang van het aan ieder der deelgenoten toebedeelde’ levering nodig op dezelfde wijze als voor overdracht is voorgeschreven. Het ‘toebedeelde’ zijn niet de aandelen van de andere deelgenoten in het te leveren goed, maar is op grond van art. 3:182 BW het gehele goed als zodanig. Art. 3:186 BW eist dus dat het gehele goed (door de deelgenoten gezamenlijk) wordt geleverd aan de deelgenoot aan wie het is toebedeeld, wat betekent dat de verkrijger deels verkrijgt wat hij al had.3

De verdelers moeten het vrije beheer over hun goederen hebben op het moment van verdeling (art. 3:182 jo. 3:166 BW). Is een deelgenoot op dat moment failliet, dan geschiedt verdeling bij notariële akte, die moet worden goedgekeurd door de kantonrechter (art. 3:183 BW). Art. 3:186 BW bepaalt niet dat de deelgenoten op het moment van levering of overgang beschikkingsbevoegd moeten zijn. Ik meen dat dit niet betekent dat beschikkingsbevoegdheid geen eis is, omdat uit het systeem van de wet voortvloeit dat een goed pas onder bijzondere titel overgaat op een ander als zijn voorganger beschikkingsbevoegd is. Zo bepaalt ook art. 35 Fw dat rechtsgeldige levering na faillietverklaring niet kan geschieden als nog niet alle leveringshandelingen die door de schuldenaar nodig zijn, hebben plaatsgevonden. Slechts in bepaalde gevallen kan levering voltooid worden door een ander dan de eigenaar zonder dat de eigenaar nog beschikkingsbevoegd hoeft te zijn. Dit is bijvoorbeeld het geval bij de inschrijving van een verleden notariële akte bij overdracht van eenonroerende zaak. Het moment van levering heeft in de heersende leer te gelden als het moment waarop een vervreemder beschikkingsbevoegd moet zijn.4