6.3.3.c De aandelen waaraan de wet geen stemrecht verbindt (art. 2:24d BW)

Voor de berekening van het kapitaalvereiste tellen aandelen waarvan de wet bepaalt dat daarvoor geen stem kan worden uitgebracht op grond van art. 2:24d lid 1 BW niet mee.

Het betreft met name de aandelen die toebehoren aan de doelvennootschap of een dochtermaatschappij daarvan. De wet bepaalt in art. 2:118 lid 7/228 lid 6 BW dat deze aandelen stemrecht ontberen.1 Dergelijke aandelen komen voor de berekening van het kapitaalvereiste in mindering op het totaal geplaatste kapitaal van de doelvennootschap.2 De uitkoper moet de doelvennootschap wel in de procedure oproepen.3 Zij behoort immers tot de gezamenlijke andere aandeelhouders. Een andere mogelijkheid is dat de doelvennootschap als groepsmaatschappij de vordering mede instelt (§ 7.3.1 sub a). De door haar gehouden aandelen tellen dan evenmin mee in de teller.4 Voor de uitkoopregeling in Duitsland5 en het Verenigd Koninkrijk6 tellen de door de doelvennootschap gehouden aandelen evenmin mee voor de berekening van de toepassingsdrempel. In België worden dergelijke aandelen daarentegen juist bij het belang van de uitkoper opgeteld.7

De aandelen waarvan de wet het stemrecht tijdelijk opschort, tellen mijns inziens wel mee in de berekening. Het gaat bijvoorbeeld om de bepalingen van art. 2:82 lid 4 BW (indien de aandelen in een NV door een statutenwijziging op naam zijn gesteld, geen aandeelhoudersrechten totdat het aandeelbewijs is ingeleverd), art. 2:183 lid 4 BW (na omzetting van een NV in een BV geen aandeelhoudersrechten zolang de aandeelhouders niet in het aandeelhoudersregister zijn ingeschre-ven) en art. 2:196a lid 1 BW (geen aandeelhoudersrechten bij levering van aandelen in een BV zonder erkenning door of betekening aan de vennootschap). Het bepaalde in art. 2:24d lid 1 BW slaat niet op deze bepalingen.8 De OK lijkt in de uitkoopprocedures inzake Van Beek uit 1989 en European Property Investment Company uit 1993 van eenzelfde lezing uit te gaan.9

Steun voor mijn opvatting vind ik in de oorspronkelijke wettekst van de algemene uitkoopregeling ex art. 2:92a/201a BW. De laatste zin van het eerste lid luidde destijds:

Met de invoering van art. 2:24d BW is deze zinsnede komen te vervallen.11 Een wijziging van de uitkoopregeling is niet beoogd.12

Daarnaast heeft een andere uitleg het onwenselijk gevolg dat een aandeelhouder met feitelijk minder dan 95% van het geplaatste kapitaal een vordering tot uitkoop kan instellen. Ik geef een voorbeeld. Stel dat het geplaatste kapitaal van een NV bestaat uit 100 aandelen. A houdt 93 aandelen. De vennootschap wordt omgezet in een BV. De houders van vijf aandelen hebben zich na de omzetting nog niet gemeld en kunnen zolang zij dit niet doen op grond van art. 2:183 lid 4 BW hun stemrecht niet uitoefenen. Indien art. 2:24d lid 1 BW op deze situatie van toepassing is, tellen de vijf aandelen niet mee voor het kapitaalvereiste. Dat betekent dat A een uitkoopprocedure kan starten tegen de houders van de overige zeven aandelen. Hij verschaft immers 97, 9% (93 van de 95 aandelen) van het geplaatste kapitaal. De facto is dit echter slechts 93% (93 van de 100 aandelen). Een dergelijke situatie acht ik niet gewenst, mede gelet op de bescherming van minderheidsaandeelhouders.

Tevens bestaat de kans dat de OK de uitkoper alsnog niet-ontvankelijk moet verklaren, indien de desbetreffende aandeelhouders zich gedurende de procedure alsnog melden bij de vennootschap. A verschaft dan niet langer minimaal 95% van het geplaatste kapitaal. De discussie over toepassing van art. 2:24d BW speelt ook bij het stemrechtvereiste (§ 6.4.3 sub b).

Tot slot vallen de stemrechtloze aandelen als bedoeld in art. 2:228 lid 4 BW onder het bereik van art. 2:24d lid 1 BW. Om te voorkomen dat hierdoor een aandeelhouder met minder dan 95% van het totaal aantal geplaatste aandelen een vordering tot uitkoop kan instellen, bepaalt art. 2:24d lid 2 BW dat voor toepassing van de algemene uitkoopregeling van art. 2:201a BW deze aandelen wel meetellen (§ 6.4.2 sub b).13