5.2 Het wettelijk uitgangspunt: winst komt de aandeelhouders ten goede

Artikel 2:216 lid 1 (O)BW bepaalde dat, voor zover statutair niet anders was bepaald, de winst de aandeelhouders ten goede kwam.1 Daarbij moest volgens artikel 2:216 lid 2 (O)BW eerst worden beoordeeld of de winst uitkeerbaar was. Hiervoor diende de vennootschap op basis van de laatst vastgestelde jaarrekening een balanstest uit te voeren. Een uitkering was slechts toegestaan voor zover het eigen vermogen groter was dan het gestorte en opgevraagde gedeelte van het kapitaal, vermeerderd met de wettelijke en statutaire reserves.2

Artikel 2:216 lid 1 (O)BW diende samen te worden gelezen met artikel 2:216 lid 3 (O)BW. De winst kwam de aandeelhouders ten goede en uitkering van winst geschiedde na vaststelling van de jaarrekening, waaruit bleek dat zij geoorloofd was. Indien niet statutair was afgeweken van het wettelijk uitgangspunt diende het besluit tot vaststelling van de jaarrekening tevens te worden beschouwd als het besluit dat strekte tot uitkering.3 Na vaststelling van de jaarrekening ontstond, voor zover was voldaan aan de balanstest, direct een opeisbare vordering voor de aandeelhouders ten aanzien van hun aandeel van de uit de laatst vastgestelde jaarrekening blijkende winst.4 Zie hieromtrent de opmerking van de Expertgroep: ‘Ingevolge deze bepaling moet de volledige winst worden uitgekeerd aan de aandeelhouders. Dit recht op winst is onmiddellijk opvorderbaar nadat de jaarrekening is vastgesteld of goedgekeurd waaruit blijkt dat de uitkering plaats kan vinden.’5 De rechtbank Rotterdam legde het wettelijk uitgangspunt van artikel 2:216 lid 1 (O)BW recentelijk op vergelijkbare wijze uit: ‘De hoofdregel van artikel 2:216 lid 1 BW (oud) luidt dat de winst de aandeelhouders ten goede komt voor zover in de statuten niet anders is bepaald. (…) Past men de wettelijke regel onverkort toe, dan wordt door de vaststelling van de jaarrekening de hoogte van de winst over het afgelopen boekjaar bepaald en is deze winst, voor zover ook aan de balanstest is voldaan, voor de aandeelhouders vanaf dat moment opeisbaar.’6 Na vaststelling van de jaarrekening moest het bestuur, ter voldoening van de opeisbare vordering van de aandeelhouder, het dividend betaalbaar stellen waardoor bevrijdend aan de aandeelhouder kon worden betaald.7 Het betaalbaar stellen van het dividend had doorgaans de vorm van het daadwerkelijk uitkeren van het dividend, maar kon ook bestaan uit een beroep op verrekening door de vennootschap of aandeelhouder.

Van der Grinten merkt op dat het wettelijk uitgangspunt van artikel 2:216 lid 1 (O) BW met zich bracht dat aan de winst geen andere bestemming kon worden gegeven.8 Indien niet statutair van het wettelijk uitgangspunt was afgeweken, behoorde winstbestemming niet tot de bevoegdheden van de AV. Van der Heijden merkte in 1936 ten aanzien van artikel 42d Wetboek van Koophandel (oud) het volgende op: ‘Dit voorschrift onttrekt de bestemming, niet de vaststelling van de winst, aan de algemeene vergadering. Of en hoeveel zal worden afgeschreven op de vermogensbestanddeelen der n. v., naar welken maatstaf zal worden gewaardeerd, dit alles zijn vragen van vaststelling, niet van bestemming. Hierover beslist de algemeene vergadering in eenigen aanleg, mits zij daarbij wet, statuten en regelen van de goede trouw inachtneemt.’9 Naar het wettelijk uitgangspunt behoorde het vaststellen van de winst tot de werkzaamheden van de AV als vennootschapsorgaan maar viel winstbestemming daarbuiten.10 Mijns inziens kan worden gesteld dat, volgens de hoofdregel van artikel 2:216 lid 1 (O)BW, sprake was van wettelijke winstbestemming, omdat de winst bij wet werd toegekend aan de individuele aandeelhouders.

Indien de bevoegdheid tot bestemming van de winst niet statutair was toegeschreven aan een vennootschapsorgaan, kon niet worden besloten de winst geheel dan wel gedeeltelijk te reserveren,11 tenzij op een AV waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd met eenstemmigheid tot reservering wordt besloten.12 Zelfs bestond geen ruimte voor het bestuur om een winstbestemmingsvoorstel bij de jaarrekening te doen.13 Dit betekende dat zelfs met toestemming van de AV ten laste van de winst geen reserveringen konden worden gemaakt en geen tantième- of winstdelingsregelingen konden worden vastgesteld.14 Onverkorte toepassing van het wettelijk uitgangspunt betekende niet dat de vennootschap geen tussentijdse uitkeringen kon doen. Ingevolge artikel 2:216 lid 4 (O)BW moesten de statuten dit wel toestaan en moest zijn voldaan aan de balanstest van artikel 2:216 lid 2 (O)BW. Het interimdividend was in dit geval slechts een voorschot op de jaarwinst waar de aandeelhouders, na vaststelling van de jaarrekening, direct recht op hadden.

Het gegeven dat de AV onder het oude recht niet tot reservering kon besluiten zou in twijfel kunnen worden getrokken bij lezing van artikel 2:210 lid 3 en lid 6 (O)BW.

Artikel 2:210 lid 3 (O)BW deelde de AV de bevoegdheid toe tot vaststelling van de jaarrekening, tenzij het een structuurvennootschap betrof. Winstbestemming viel buiten deze bevoegdheid van de AV. Artikel 2:210 lid 6 (O)BW hield in dat de statuten konden bepalen dat een ander orgaan van de vennootschap dan de AV de bevoegdheid had om te bepalen welk deel van het resultaat van het boekjaar werd gereserveerd of hoe het verlies werd verwerkt.

Volgens Bier zouden deze artikelen zo kunnen worden opgevat dat de AV de bevoegdheid had om tot reservering te besluiten, maar dat ook een ander orgaan deze bevoegdheid kon krijgen.15Artikel 2:210 (O)BW leek derhalve te impliceren dat de AV in beginsel bevoegd was een gedeelte van de winst te reserveren zonder statutaire grondslag. Deze interpretatie zou in strijd zijn met het wettelijk uitgangspunt van artikel 2:216 (O)BW. Bier merkt op dat indien de wetgever wel de intentie zou hebben gehad om de AV de bevoegdheid te geven tot winstbestemming zonder dat daarvoor een statutaire grondslag was vereist, aan het artikel toegevoegd zou zijn: ‘(…) voorzover bij de statuten niet anders is bepaald dan wel door de algemene vergadering niet anders is besloten.’16[Onderstr. MC] De parlementaire geschiedenis leert ons dat de vrijheid die artikel 2:216 (O)BW ten aanzien van de winstbestemming kende niet door artikel 2:210 lid 6 BW werd beperkt.17 Bier concludeert mijns inziens terecht dat ook voor de bevoegdheid van de AV om tot reservering van de winst te besluiten een statutaire grondslag was vereist.18

Bij een onverkorte toepassing van het wettelijk uitgangspunt had een individuele aandeelhouder ten aanzien van het dividendbeleid een sterke positie. Wanneer niet statutair was afgeweken van het wettelijk uitgangspunt van artikel 2:216 lid 1 (O) BW, kon een minderheidsaandeelhouder de dividenduitkering forceren.

Op grond van artikel 2:216 lid 7 (O)BW jo. 3:308 BW verjaarde de opeisbare vordering tot betaling van het dividend door verloop van vijf jaren, tenzij de statuten een langere vervaltermijn kende. Opvallend is dat onder andere Bier, Boschma en Schutte-Veenstra kennelijk ervan uitgaan dat artikel 2:216 lid 7 (O)BW ziet op een verlenging van de verjaringstermijn.19 Huizink spreekt van een schoonheidsfout voor wat betreft het gebruik van het woord ‘vervalt’ in plaats van ‘verjaring’. De statuten zouden volgens Huizink zowel een verval- als een verjaringstermijn mogen bevatten, mits deze langer is dan vijf jaar.20 De verjaring van de dividendvordering kon worden gestuit conform artikel 3:316 e.v. BW. Dit lag anders wanneer statutair een (langere) vervaltermijn was opgenomen. Ten aanzien van een dergelijke vervaltermijn waren de regels van verjaring niet van toepassing, zodat stuiting of schorsing van deze fatale termijn niet mogelijk was.21

Het niet uitgekeerde dividend viel gedurende een periode van vijf jaren civielrechtelijk te beschouwen als vreemd vermogen van de vennootschap. Indien een aandeelhouder in deze vijf jaren, behoudens statutaire verlenging van de verjaringstermijn of vervanging van de verjaringstermijn met een (langere) vervaltermijn, zijn opeisbare vordering niet te gelde had gemaakt, verjaarde of verviel zijn vordering en verschoof zijn aandeel in de winst naar het eigen vermogen van de vennootschap.22 Mijns inziens deed de aandeelhouder dan in feite een kapitaalstorting in de vennootschap waaraan fiscale consequenties verbonden konden zijn. De winst bleef in de BV en kwam de individuele aandeelhouder, die zijn dividend niet had geïnd, niet ten goede. Na een verloop van in beginsel vijf jaren profiteerde de op rendement beluste medeaandeelhouders, die wel hun aandeel in winst hadden opgeëist, van de sterkere liquiditeitspositie van de BV. Het eigen vermogen van de vennootschap was immers toegenomen.

Samenvattend kan worden gesteld dat de zinsnede ‘komt de winst de aandeelhouders ten goede’ uit artikel 2:216 lid 1 (O)BW betekent dat de vennootschap de verplichting had om de gehele winst uit te keren aan haar aandeelhouders, indien statutair niet de bevoegdheid tot winstbestemming aan een ander orgaan was toebedeeld.23 Maeijer stelt in dit verband dat het bovengenoemde wettelijke uitgangspunt naar algemene opvattingen neerkomt op het volgende: ‘de winst wordt in contanten aan de aandeelhouders uitgekeerd (…).’24 Naar mijn mening kan worden gesteld dat volgens de hoofdregel van artikel 2:216 lid 1 (O)BW sprake was van wettelijke winstbestemming, omdat de winst bij wet werd toegekend aan de individuele aandeelhouders als verschaffers van het risicodragend vermogen aan de vennootschap.