7.2.3.3 De Fabricom-arresten

De in de paragrafen 3.4.3.6, 6.3 en 7.2.2.2 reeds uitgebreid besproken Fabricom-arresten kenschetsen de rol van het dispositievereiste in het kader van de csqn-toetsing. In het tweede Fabricom-arrest bleef het oordeel van het hof in stand dat Fabricom erin was geslaagd om aan te tonen dat zij op basis van de onjuiste informatie van de staatssecretaris – lees: het vertrouwen dat zij daaraan ontleende – had nagelaten om een handeling te verrichten, die zij anders wel zou hebben verricht: het tijdig laten indienen van een aanvraag om ESF-subsidie.1 In het geval van Fabricom was het tijdig indienen van een aanvraag echter onvoldoende om het intreden van de schade te voorkomen, omdat die aanvraag ook in de hypothetische situatie zou zijn afgewezen, en Fabricom ook dan geen aanspraak op subsidie had kunnen maken. Voor de vaststelling van causaal verband met de informatiefout was daarom tevens vereist dat Fabricom – anders dan in de feitelijke situatie – tijdig bezwaar zou hebben gemaakt tegen het afwijzende besluit in primo. Ook deze gang van zaken werd aannemelijk geacht, omdat het hof zou hebben geoordeeld dat de Staat onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat tegen de afwijzing van een tijdig ingediende aanvraag tijdig bezwaar zou zijn gemaakt. Dit oordeel wordt niet onbegrijpelijk bevonden door de Hoge Raad:

In deze overweging wordt de feitelijke situatie lijnrecht tegenover de hypothetische situatie geplaatst. In de eerste situatie heeft men niet tijdig bezwaar gemaakt omdat men dacht dat de aanvraag te laat was ingediend. In de tweede situatie zou men volgens de Hoge Raad hebben geweten dat de aanvraag wel tijdig was ingediend. Aan deze overweging lijkt niet veel te schorten. Bij nader inzien lijkt zij echter niet juist te zijn voor het geval van Fabricom. In de hypothetische situatie zou Fabricom namelijk evenmin hebben geweten dat de aanvraag tijdig was ingediend. Deze wetenschap kan niet worden aangenomen indien ervan wordt uitgegaan dat de staatssecretaris in de hypothetische situatie zou hebben volstaan met de bekendmaking van het besluit tot vaststelling van het subsidieplafond in de Staatscourant (zie paragraaf 7.2.2.2). Dat besluit hield in dat het subsidieplafond met ingang van 28 oktober 2005 op € 0,- werd gesteld. Zo stond het op 1 november 2005 in de Staatscourant. Weliswaar was eerst met de bekendmaking van dat besluit in de Staatscourant sprake van een subsidieplafond dat kon worden tegengeworpen aan aanvragers die hun aanvraag vóór die bekendmaking hadden ingediend, maar dat wist Fabricom destijds niet. Niet ten tijde van de indiening van de aanvraag en ook niet ten tijde van het verstrijken van de bezwaartermijn, omdat dit eerst duidelijk werd met de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 3 januari 2007. Mijns inziens kan daarom niet worden aangenomen dat Fabricom in de hypothetische situatie zou hebben geweten dat de aanvraag tijdig was ingediend.

In het verlengde daarvan, ligt het niet voor de hand dat Fabricom in de hypothetische situatie anders zou hebben gehandeld dan in de feitelijke situatie door wél tijdig bezwaar te maken, indien het laten verstrijken van de bezwaartermijn in de feitelijke situatie inderdaad was ingegeven door de aanname dat de aanvraag niet tijdig was ingediend. Ook bij een tijdige indiening van de aanvraag zou men immers hebben gedacht dat men te laat was. De betrokkenen zouden in zoverre geen andere inschatting hebben kunnen maken van de kans op succes van een bezwaarschrift tegen een afwijzend besluit op de aanvraag. Om die reden kan ik het oordeel van de Hoge Raad, inhoudende dat het standpunt van de Staat een onvoldoende gemotiveerde betwisting inhoudt van de stelling van Fabricom (dat tijdig bezwaar zou zijn gemaakt tegen de afwijzing van een tijdig ingediende aanvraag), niet zonder meer volgen. Hierbij past uiteraard de kanttekening dat voorzichtigheid is geboden bij het leveren van kritiek op oordelen van de Hoge Raad, omdat de rechter wel het hele dossier kent en de criticus niet.2 Dit neemt niet weg dat kritiek op de motivering van het causaliteitsoordeel van de Hoge Raad in het tweede Fabricom-arrest in elk geval gepast is.