7.2.3.1 De eis van gedragsafstemming

De alternatieve handelwijze van de burger is van belang omdat de aansprakelijkheid van de overheid voor onjuiste informatieverstrekking berust op de schending van een norm die beoogt te voorkomen dat de burger op het verkeerde been wordt gezet door onjuiste informatie, op de juistheid waarvan die burger mag vertrouwen. Over de strekking van deze norm is in paragraaf 6.4 opgemerkt dat de ongeschreven verplichting om het verstrekken van onjuiste informatie achterwege te laten, primair ertoe strekt te verhinderen dat de burger op het verkeerde been wordt gezet omtrent zijn rechtspositie. Zo wordt voorkomen dat de burger zich als gevolg van overheidshandelen een gebrekkig beeld vormt van zijn rechtspositie, en wordt verhinderd dat keuzes met relevantie voor zijn (rechts)positie daardoor worden beïnvloed. Het gaat erom dat de burger de inrichting van zijn maatschappelijk bestaan kan afstemmen op de rechten, verplichtingen en mogelijkheden die hij daadwerkelijk heeft.1 Waar de overheid rechtszekerheid onthoudt aan de burger door onjuiste informatie te verstrekken, berokkent dat op zichzelf geen schade. Enige schade ontstaat pas wanneer de burger zelf (rechts)handelingen verricht of nalaat te verrichten op basis van die informatie.2 De schade wordt dus in zekere zin veroorzaakt door de burger zelf. Dat betekent echter op zichzelf niet dat een (voldoende rechtstreeks) causaal verband met het onrechtmatige bestuurshandelen reeds daarom ontbreekt, tenminste niet wanneer het handelen van de burger het redelijkerwijs te verwachten gevolg is van de informatiefout.3 Het feit dat de schade ontstaat door een tussenstap van de burger zelf, betekent wel dat het bestaan van een causaal verband mede ervan afhankelijk is of de burger anders zou hebben gehandeld indien hem geen foutieve informatie zou zijn verstrekt.

De kernvraag is of de burger dan bepaalde (rechts)handelingen wel zou hebben verricht of juist achterwege zou hebben gelaten.4 Voor een positieve beantwoording van deze vraag is noodzakelijk dat de informatiefout van beslissende invloed was in het besluitvormingsproces van de burger. De informatiefout moet de doorslag hebben gegeven bij de keuze voor de ene of de andere optie. Zij moet, met andere woorden, gedragsbepalend zijn geweest. In deze formulering ligt niet noodzakelijkerwijs besloten dat de gemaakte keuze uitsluitend moet zijn gebaseerd op de gebrekkige informatie als enige relevante omstandigheid.5 Bij het maken van een keuze spelen immers ook vele andere, autonome omstandigheden een rol. Wel dient een redelijke mate van zekerheid te bestaan dat een andere keuze was gemaakt bij een juiste voorstelling van zaken.6 De eis van gedragsafstemming vormt op deze manier een waarborg die moet voorkomen dat aansprakelijkheid bestaat tegenover de burger die wel redelijkerwijs erop mocht vertrouwen dat hij juist werd geïnformeerd, maar daarop niet daadwerkelijk heeft vertrouwd (zie paragraaf 4.7.6). De overheid heeft onrechtmatig jegens deze burger gehandeld, maar is toch niet aansprakelijk, omdat zij de burger niet op het verkeerde been heeft gezet. In juridisch opzicht mocht hij vertrouwen, maar feitelijk heeft hij dat niet gedaan. De ontstane schade is dan, anders gezegd, niet het gevolg van de informatieverstrekking, omdat de burger daarop niet is afgegaan. De burger zou niet anders hebben gehandeld zonder de onjuiste informatieverstrekking, zodat het causaal verband ontbreekt.

In dit verband komt de vraag op of bij de inschatting van de alternatieve handelwijze van de burger moet worden uitgegaan van objectieve dan wel subjectieve criteria. Is bepalend hoe de desbetreffende burger zou hebben gehandeld of hoe een gemiddelde burger (de maatman-burger, zie paragraaf 4.7.11) zou hebben gehandeld? Naar mijn mening zouden subjectieve maatstaven leidend moeten zijn. Welke beslissing bij een gegeven set omstandigheden en met de beschikking over bepaalde informatie wordt genomen door de burger, hangt onder meer af van persoonlijke voorkeuren en inschattingen en verschilt daarmee per individu. Aan een volledig subjectieve csqn-toetsing kleven echter bezwaren. Daargelaten de bewijsproblemen die verbonden zijn aan een dergelijke benadering, zal het resultaat daarvan mede afhankelijk zijn van de beweegredenen van de betreffende burger. In een subjectieve benadering scharniert het csqn-oordeel van de rechter om deze beweegredenen, terwijl de gegrondheid van de gestelde drijfveren van de burger voor het grootste deel aan rechterlijke controle is onttrokken. Dit is onwenselijk, zodat naar mijn mening dient te worden geopteerd voor een gecombineerde maatstaf, waarin naast subjectieve ook objectieve factoren worden betrokken (wat zou deze specifieke burger, als redelijk handelend burger, hebben gedaan?).7 Voor het hanteren van een geobjectiveerde subjectieve maatstaf pleit dat een (aanvullende) toetsing aan objectieve factoren niet alleen een oplossing vormt wanneer onvoldoende inzicht bestaat in de historische motieven van de burger, maar ook tegenwicht biedt aan stellingen over beweegredenen die (achteraf) onaannemelijk voorkomen. Het betrekken van objectieve factoren in de toetsing is dan ook geboden omdat het als correctiemechanisme fungeert, door het gestelde hypothetische handelen van de burger in rechte toetsbaar te maken.