Relativiteit, causaliteit en toerekening van schade (R&P nr. CA21) 2019/9.3.3:9.3.3 Moeilijker liggende casusposities

Relativiteit, causaliteit en toerekening van schade (R&P nr. CA21) 2019/9.3.3

9.3.3 Moeilijker liggende casusposities

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

457. Soms ligt heel subtiel of uit het bestaan van een rechtmatig alternatief kan worden afgeleid dat de geschonden norm niet tot doel heeft om te beschermen tegen de schade zoals geleden. In het navolgende illustreer ik dit aan de hand van een viertal casus. Ik bespreek eerst een tweetal zaken met tegengestelde uitkomsten waarbij door onrechtmatig overheidshandelen schade wordt toegebracht, terwijl de overheid dezelfde schade op eenzelfde wijze rechtmatig had kunnen toebrengen.

Een tuinder werd verdacht van een “Bombendrohung” in een warenhuis en werd om die reden door de politie aangehouden en één nacht opgesloten. Deze vrijheidsbeneming vond plaats zonder dat, zoals de toentertijd geldende Oostenrijkse wet verlangde, een bevoegde rechter daartoe een bevel had gegeven. De tuinder wees tijdens zijn opsluiting meermaals – maar tevergeefs – de politiebeambten erop dat het van belang was dat hij thuis controleerde of zijn kas wel voldoende verwarmd werd. Nadien bleek dat deze verwarming ontoereikend was en planten in de kas door nachtvorst waren doodgevroren. Op grond van onrechtmatige vrijheidsbeneming vorderde de tuinder vergoeding van zijn schade. De Staat voerde aan dat de vrijheidsbeneming evengoed rechtmatig had kunnen plaatsvinden omdat desgevraagd wel een rechterlijk bevel voor de vrijheidsbeneming zou zijn verkregen en dan de schade ook zou zijn ontstaan. Het Oberster Gerichtshof van Oostenrijk verwierp dat verweer op de grond dat, samengevat, het wettelijk vereiste van een rechterlijk bevel niet zomaar een vormvoorschrift bij vrijheidsbeneming is, maar dat met deze eis moet worden gegarandeerd dat alleen na toetsing door een rechter een inbreuk op het mensenrecht van persoonlijke vrijheid kan worden gemaakt.1

In deze Glashaus-zaak heeft de geschonden wettelijke norm een bijzonder belang: machtiging door een rechter is een wezenlijke voorwaarde voor het nemen van ingrijpende maatregelen door de overheid. Goed te begrijpen is mijns inziens dat het Oberster Gerichtshof ontoelaatbaar achtte dat de overheid aan aansprakelijkheid kan ontkomen door zich erop te beroepen dat dezelfde schade rechtmatig toegebracht had kunnen worden. Het honoreren van een dergelijk beroep zou immers de eis dat vooraf aan de vrijheidsbeneming een rechterlijke machtiging wordt gevraagd, ondergraven. Om deze reden laat zich uit het gegeven dat de schade ook rechtmatig toegebracht had kunnen worden, niet afleiden dat met de geschonden norm niet beoogd is te beschermen tegen de schade zoals geleden.

In de zaak Transportbeton/Eindhoven2 werd de gemeente Eindhoven aansprakelijk gesteld door Transportbeton op de grond dat het door de gemeente voor alle scheepvaart sluiten van het Eindhovens kanaal onrechtmatig is: voor deze sluiting was namelijk goedkeuring door de Kroon vereist en deze goedkeuring was door de gemeente gevraagd noch verkregen. De Hoge Raad oordeelde: “Zou de gemeente deze goedkeuring hebben gevraagd, dan zou de minister hebben onderzocht of het algemeen belang zich tegen de sluiting van het kanaal verzet. Daarbij zouden ook de bij het scheepvaartverkeer betrokken belangen, waaronder die van Transportbeton, in de belangenafweging zijn begrepen. De hierin gelegen bescherming van Transportbeton is door de handelwijze van de gemeente ontkracht, zodat de gemeente ook jegens Transportbeton onrechtmatig heeft gehandeld. De gemeente dient de schade te vergoeden, welke Transportbeton heeft geleden en zal lijden doordat de gemeente zonder goedkeuring van de Kroon het kanaal heeft gesloten.” Ik begrijp dit oordeel, evenals NJ-annotator Borman, zo dat Transportbeton aanspraak heeft op schadevergoeding indien en voor zover de Kroon, indien de gemeente goedkeuring voor sluiting zou hebben gevraagd, aan goedkeuring als voorwaarde zou hebben verbonden dat de gemeente Transportbeton een zekere compensatie zou bieden. De eventueel hier bovenuit stijgende schade die Transportbeton ten gevolge van de onrechtmatige sluiting van het kanaal lijdt, kan niet aan de onrechtmatige sluiting van het kanaal worden toegerekend omdat de gemeente deze schade evengoed rechtmatig aan Transportbeton had kunnen toebrengen. Overigens kan men ook zeggen dat de Hoge Raad hier de leer van Demogue-Besier toepast.

In Transportbeton/Eindhoven behoefde de schade die ook rechtmatig toegebracht had kunnen worden niet vergoed te worden. In deze zaak ligt mijns inziens voor de hand om uit het gegeven dat de schade (deels) rechtmatig, met goedkeuring, toegebracht had kunnen worden, af te leiden dat de norm die verbiedt het kanaal zonder goedkeuring te sluiten niet beoogt te beschermen tegen schade die ook zou zijn geleden indien het kanaal met goedkeuring zou zijn gesloten.

Opvallend is dat de casusposities in de hiervoor besproken zaken in hoge mate overeenkomen, maar de uitkomsten tegengesteld zijn. In Glashaus werd irrelevant geoordeeld dat de overheid dezelfde schade ook met de benodigde machtiging toe had kunnen brengen, terwijl dat gegeven in Transportbeton/Eindhoven juist reden was om de overheid in zoverre niet voor schade aansprakelijk te houden.3 De tegengestelde uitkomst is mijns inziens het gevolg van het verschil in gewicht van de geschonden norm: ingrijpende maatregelen in de persoonlijke levenssfeer die vooraf machtiging behoeven vis-a-vis het sluiten voor de scheepvaart van een kanaal. Of uit het bestaan van een rechtmatig alternatief kan worden afgeleid dat de geschonden norm tot doel heeft te beschermen tegen de schade zoals geleden, kan dus mede en zelfs beslissend worden beïnvloed door een dergelijke omstandigheid.

458. De nu te bespreken twee zaken met tegengestelde uitkomsten, hebben gemeen dat sprake is van twee, elkaar in tijd opvolgende, fouten: de eerste fout heeft de tweede fout tot gevolg en de tweede fout leidt tot schade. In beide zaken geldt dat als de eerste fout niet zou zijn gemaakt, het handelen waarin de tweede fout is gelegen niet langer onrechtmatig zou zijn geweest en de schade rechtmatig zou zijn toegebracht. In beide zaken is het de tweede fout waarop de gelaedeerde een aanspraak op schadevergoeding baseert.

Voor een bedrag van DM 1.500.000,- werd een perceel grond verkocht. De koper beoogde op het perceel woningen te ontwikkelen. De koopovereenkomst bepaalde dat de koopsom opeisbaar werd wanneer de notaris bevestigde dat aan zekere voorwaarden zou zijn voldaan; een van die voorwaarden is dat de notaris voor Vormerkung (het inschrijven van de koopovereenkomst teneinde frustratie van de levering te voorkomen) heeft zorggedragen. Kort na totstandkoming van de koopovereenkomst bevestigde de notaris dat de koopsom opeisbaar was, waarop de koper de koopsom betaalde. Nadien bleek dat de notaris heeft nagelaten voor de Vormerkung zorg te dragen. De koper sprak vervolgens de notaris aan op de grond dat deze te vroeg had bericht dat de koopsom opeisbaar was en vorderde vergoeding van financieringslasten voor het te vroeg betalen van de koopsom. De koper verweet de notaris niet dat deze ten onrechte niet voor de Vormerkung had zorggedragen, maar enkel dat nu de notaris feitelijk niet voor deze Vormerkung had zorggedragen de notaris te vroeg had bericht dat de koopsom opeisbaar was geworden. De notaris verweerde zich met het betoog dat de koper op hetzelfde tijdstip had moeten betalen indien hij wel, zoals hij had dienen te doen, dadelijk voor Vormerkung zou hebben zorggedragen. Het Bundesgerichtshof oordeelde dat geen sprake is van een causaliteitsprobleem, maar dat het gaat om de vraag of de aanwezigheid van dit rechtmatig alternatief maakt dat de geleden schade niet kan worden toegerekend. Het rechtmatig alternatief stond naar het oordeel van het Bundesgerichtshof in dit geval niet aan toerekening in de weg: “Der Haftung für diese Verschlechterung [van het vermogen van de koper door de te vroege betaling] kann sich der Beklagte [notaris] nicht mit dem Einwand entziehen, er hätte die Fälligkeitsvoraussetzungen [hier met name de Vormerkung] pflichtgemäß schaffen können und müssen. Für den Anspruch der Klägerin auf Ersatz des Verfrühungsschadens ist entscheidend, daß der Beklagte die Fälligkeitsvoraussetzungen tatsächlich nicht geschaffen hat [door niet voor de Vormerkung zorg te dragen]. Es darf ihn nicht entlasten, daß er damit eine weitere Pflicht [het zorgdragen voor de Vormerkung] gegenüber den Vertragsbeteiligten verletzt hat. Sonst wäre das Vertrauen nicht wirksam geschützt, das die Beteiligten in die Zuverlässigkeit und Unparteilichkeit des Notars als amtlich bestellter Urkundsperson setzen, wenn sie Vermögensverfügungen von einer Notarbestätigung abhängig machen.”4

In deze zaak is goed verdedigbaar dat zich uit de mogelijkheid die de notaris had om de schade rechtmatig toe te brengen niet laat afleiden dat de geschonden norm niet beoogt te beschermen tegen de schade zoals geleden. Ook hier speelt mee dat er een bijzonder belang mee gemoeid is de notaris niet op grond van het rechtmatig alternatief aansprakelijkheid te laten ontlopen: namelijk het vertrouwen in het ambt van notaris dat dient te bestaan. Bovendien heeft de koper door het niet zorgdragen van de Vormerkung een risico gelopen dat het geven van de opdracht aan de notaris tot Vormerkung nu juist beoogde te voorkomen. Weliswaar heeft dat risico zich niet verwezenlijkt, maar het gegeven dat de notaris de koper ten onrechte een risico heeft laten lopen draagt ertoe bij dat minder bevredigend wordt de notaris aansprakelijkheid te laten ontlopen.

In opdracht van de curator van een failliete vennootschap voerde een tweetal registeraccountants van Witlox Van den Boomen Accountants een onderzoek uit naar de bestuurder van deze vennootschap. De accountants kwamen in hun rapport tot de conclusie dat door de bestuurder fraude was gepleegd en maakten hun rapport openbaar. De bestuurder leed hierdoor schade en diende tegen de accountants een tuchtklacht in omdat hij niet door de accountants was gehoord en aldus het beginsel van hoor en wederhoor was geschonden. Deze klacht werd door de Accountantskamer gegrond bevonden en aan de accountants werd de maatregel van berisping opgelegd. Vervolgens vorderde de bestuurder schadevergoeding op de grond dat het openbaar maken van het rapport “op de wijze en met de bewoordingen als is geschied” onrechtmatig is. De bestuurders verweten de accountants dus dat waar gegeven is dat bij het onderzoek het beginsel van hoor en wederhoor was geschonden, het openbaar maken van het rapport onrechtmatig was. De rechtbank verklaarde voor recht dat de accountants onrechtmatig hebben gehandeld door het rapport openbaar te maken zonder bij het onderzoek wederhoor toe te passen, maar wees de schadevergoedingsvordering af. Het hof oordeelde dat de accountants “alleen dan voor de gestelde schade aansprakelijk [zijn] wanneer komt vast te staan dat deze schade – voor zover daarvan sprake is – een gevolg is van de schending van het beginsel van hoor en wederhoor, de gebeurtenis waarop de door [de bestuurder] gestelde aansprakelijkheid van [de accountants] berust”.5 Naar het oordeel van het hof was dat onvoldoende gesteld. Op die grond bekrachtigde het hof het vonnis van de rechtbank. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep van de bestuurder, waarin werd geklaagd over de vaststelling van het causale verband, met toepassing van art. 81 RO.6

Hoewel in deze zaak vaststond dat het openbaar maken van het rapport onrechtmatig was en goed denkbaar is dat de bestuurder door dat uitbrengen van het rapport schade heeft geleden, zijn de accountants niet voor deze schade aansprakelijk voor zover de schade ook rechtmatig had kunnen worden toegebracht. Onder het verhullende kleed van art. 81 RO sanctioneerde de Hoge Raad hier de toepassing van de leer van Demogue-Besier. Het hof had immers niet getoetst of de onrechtmatige daad als geheel (het openbaar maken van het rapport) de schade heeft veroorzaakt, maar of het specifiek onrechtmatige element van die daad (het niet toepassen van hoor en wederhoor) de schade heeft veroorzaakt.7 De reden waarom de leer van Demogue-Besier in deze zaak tot een bevredigende uitkomst leidt, is mijns inziens dat zich goed laat verdedigen dat de norm die een accountant verbiedt een rapport openbaar te maken ingeval in dat rapport zonder het toepassen van hoor en wederhoor tot conclusies is gekomen, niet beschermt tegen schade die ook zou zijn geleden indien wel hoor en wederhoor zou zijn toegepast.

459. Hoewel de casus van de notarisaansprakelijkheidszaak en de accountantsaansprakelijkheidszaak belangrijke gelijkenissen vertonen, is de bereikte uitkomst opvallend anders. In beide zaken is sprake van twee fouten, waarbij de eerste fout de tweede fout tot gevolg heeft en de tweede fout leidt tot schade. In de notarisaansprakelijkheidszaak gaat het om het niet zorgdragen voor de Vormerkung (eerste fout) en het ten onrechte mededelen dat de koopsom opeisbaar is (tweede fout). In de accountantsaansprakelijkheidszaak gaat het om het niet in acht nemen van het beginsel van hoor en wederhoor (eerste fout) en het openbaar maken van een rapport (tweede fout). In de notarisaansprakelijkheidszaak werd geoordeeld dat het er niet toe doet dat de schade rechtmatig zou zijn ontstaan als de eerste fout achterwege was gebleven (i.e. de Vormerkung zou hebben plaatsgevonden), terwijl in de accountantsaansprakelijkheidszaak juist het gegeven dat de schade ook zou zijn ontstaan als de accountants hoor en wederhoor zouden hebben toegepast om tot hun conclusies te komen, beslissend werd geacht om de accountants niet-aansprakelijk te houden. Het verschil in casuspositie dat de uitkomst tegengesteld doet zijn is subtiel en lijkt mij met name gelegen in de bijzondere positie van de notaris en het gegeven dat de gelaedeerde door de eerste fout van de notaris ten onrechte aan een serieus risico was blootgesteld.

460. Naar ik meen, bestond er in de hiervoor besproken zaken ongeveer evenveel reden om wel aansprakelijkheid voor de veroorzaakte schade aan te nemen als om dat juist niet te doen. Dit maakt dat relatief subtiele verschillen tot tegengestelde oordelen leiden, zonder dat die verschillen daar duidelijk toe dwingen. Over de juistheid van de uitkomst zoals bereikt in de eerste en de derde zaak kan mijns inziens ook anders worden gedacht, hoewel ik mij in de bereikte uitkomsten goed kan vinden. Nodig is een methode te hebben om in degelijke, moeilijk liggende, casus op een zo inzichtelijk mogelijke wijze tot een oordeel te kunnen komen. In de volgende paragraaf bespreek ik een mijns inziens bruikbare methode.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.