9.3.2.b.iv ‘…een recent openbaar bod…’

Als tweede vereiste geldt dat er tussen het openbaar bod en de datum van het arrest slechts betrekkelijk korte termijn is verstreken. Met andere woorden: het bod moet recent zijn.

Door een te grote tijdspanne tussen het bod en het moment van de waardering, is de biedprijs mogelijk geen goede graadmeter meer. De waarde van de aandelen kan in de tussenliggende periode fluctueren. De gedachte is, hoe langer die periode, hoe groter de kans dat de biedprijs niet meer de waarde van de aandelen weerspiegelt.

Het is niet duidelijk op welke periode de OK precies doelt voor de vraag of het bod nog recent is. Het gaat om de duur vanaf het openbaar bod tot aan het moment van de waardering, veelal de dag van het eindarrest. Als startpunt gebruikt de OK verschillende momenten, te weten de dag van het uitbrengen van het bod,1 het moment vanaf het verstrijken van de (na-)aanmeldingstermijn2 of de datum van gestanddoening van het bod.3 Het tijdsbestek tussen deze momenten is niet verwaarloosbaar.4

De OK moet duidelijkheid verschaffen en één moment als uitgangspunt kiezen. De datum van de betaalbaarstelling is naar mijn mening het meest geschikte startpunt. Dit moment is de peildatum voor het bepalen van de waarde van de onder het bod geboden tegenprestatie (hierna onder vii en § 9.3.4 sub d) en daarmee de waarde van de aandelen. Bovendien ligt deze datum zo dicht mogelijk bij het moment waarop de OK de prijs vaststelt.

Uit de rechtspraak vanaf 2007 volgt dat een termijn van ruim een jaar nog betrekkelijk kort is.5 De OK sluit niet meer aan bij de prijs van een openbaar bod dat ongeveer twee jaar voorafgaand aan de uitkoopprocedure is uitgebracht.6 Dit is een wijziging ten opzichte van eerdere arresten, waarin de OK voor de waardering nog wel aanknoopt bij een openbaar bod van ruim twee jaar oud.7Ik kan mij goed vinden in deze ontwikkeling. Hoe korter de periode tussen het bod en het moment van de waardebepaling, des te kleiner is de kans dat de biedprijs niet langer de waarde van de aandelen weerspiegelt.8

Gelet op de strekking van dit vereiste is het begrijpelijk dat voor de vraag of het bod nog recent is, de datum waarop de OK de prijs vaststelt (het eindarrest) als eindpunt geldt. Toch vind ik dit niet het juiste eindpunt. De uitkoper heeft hierdoor niet in eigen hand of het voorafgaand bod nog als recent kwalificeert.9 Ook al stelt hij zijn vordering direct na het openbaar bod in, dan nog is de uitkoper afhankelijk van hoe snel de OK eindarrest wijst en dus of er nog sprake is van een recent bod. Dit zorgt voor rechtsonzekerheid en mogelijke vertraging (§ 9.2.3 sub a).

Ik pleit er daarom voor om de uitkoopprocedure ‘op te knippen’. De OK beslist dan eerst kort nadat arrest is gevraagd of de gedwongen overdracht gerechtvaardigd is. Dit moment geldt als peildatum voor de waarde van de aandelen. Vervolgens kan daarna (indien nodig) een discussie over de prijs plaatsvinden (§ 10.2.3). Doordat in dit systeem de peildatum kort na het instellen van de vordering ligt, kan het laatstgenoemde moment als vereiste dienen voor de vraag of aansluiting voor de waardering bij de biedprijs mogelijk is. Dit moment heeft de uitkoper wel zelf in de hand en biedt de praktijk rechtszekerheid.