5.3 Een informele bestuursstructuur

In de praktijk zal niet bij iedere vennootschap even scherp worden gelet op de eisen die de wet en de statuten stellen aan het functioneren van organen. Ik beschik niet over gegevens op dat punt, maar heb geregeld moeten constateren dat bijvoorbeeld oproepingsformaliteiten niet in acht worden genomen of dat niet alle personen die daartoe gerechtigd zijn in de gelegenheid worden gesteld om aan de beraadslagingen en besluitvorming deel te nemen. Dat leidt maar zelden tot procedures. Aan de hand van een aan de praktijk ontleend geval wijd ik enkele beschouwingen aan een volledig informele bestuursstructuur.

De wet stelt eisen aan de bestuursstructuur en het functioneren van het bestuur van een rechtspersoon. Zo zijn er bijvoorbeeld bepalingen inzake de benoeming en het ontslag van bestuurders, inzake de vertegenwoordiging van een rechtspersoon en inzake tegenstrijdig belang. In de praktijk komt de vraag naar de correcte naleving van dergelijke bepalingen doorgaans pas aan de orde als de geldigheid van een besluit of een rechtshandeling in twijfel wordt getrokken of wanneer het gaat om de mogelijke aansprakelijkheid van een bestuurder. Intussen kunnen de ogen niet worden gesloten voor het feit dat bij het be- en aansturen van een rechtspersoon de wettelijke (en statutaire) bepalingen niet altijd strikt in acht worden genomen. Op grond van eigen ervaring weet ik dat bij de ene persoon meer en bij de andere minder naar de formele regels wordt gekeken. Aan dat laatste kunnen allerlei redenen ten grondslag liggen: onervarenheid, ongeïnteresseerdheid, de voorkeur voor informeel overleg, onvoldoende bekendheid met (de strekking of precieze betekenis van) de regels en dergelijke. Het zal ook verschil maken of het gaat om een grote internationaal opererende onderneming of een vereniging die wordt gerund door vrijwilligers. Ook bij op dat vlak wel goed georganiseerde rechtspersonen zal het ongetwijfeld voorkomen dat een bestuurder (soms dan wel geregeld) het besluit tot het aangaan van een rechtshandeling neemt zonder dat eerst met de andere leden van het bestuur af te stemmen. Als het om niet te belangrijke besluiten gaat zal de redenering waarschijnlijk zijn dat deze mogelijkheid in de aan hem opgedragen taak besloten ligt en het bestuur geacht kan worden daarmee in algemene zin (impliciet) te hebben ingestemd. Hoe dit alles ook zij, dat sprake kan zijn van een informeel functionerend bestuur of een bestuur dat (af en toe) ook minder formeel functioneert, is op zich geen opzienbarend fenomeen. Meer bijzonder is het geval waarin de algemene vergadering maar zelden formeel bijeenkomt, er geen formeel bestuur is, maar wel een titulaire bestuurder (een feitelijke bestuurder) en sprake is van vertegenwoordigers van de aandeelhouders die maandelijks informeel met de feitelijke bestuurder de algemene gang van zaken binnen de onderneming bespreken.

Ook een (volledig) informele bestuursstructuur kan zakelijk succesvol zijn, zoals blijkt uit de Forexx-zaak.1 In die zaak had (uitsluitend) een quasi-bestuurder de dagelijkse algemene leiding (zie par. 3.4.1). Na zijn ontslag spande Forexx een zaak aan tegen de ex-quasi-bestuurder, omdat hij onrechtmatig gelden aan de rechtspersoon zou hebben onttrokken. De rechtbank oordeelde dat art. 2:9 BW niet kan dienen als grondslag voor de aansprakelijkheid van de gedaagde, omdat hij nimmer als statutaire bestuurder was benoemd. Echter, de rechtbank heeft tevens overwogen dat bij de beoordeling van de aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW inhoudelijk wel aansluiting dient te worden gezocht bij de bepalingen uit het vennootschapsrecht, zoals art. 2:8 BW en art. 2:9 BW. De reden daarvoor is volgens de rechtbank dat weliswaar in formele zin veel handelingen niet hebben plaatsgevonden door de statutaire bestuurder of de algemene vergadering, maar partijen de betrokken handelingen wel hebben bedoeld als handelingen van de bestuurder dan wel de aandeelhouders. In die zin is sprake van een intern geschil binnen de vennootschap, aldus de rechtbank, en dient acht geslagen te worden op de regels die de interne vennootschapsverhoudingen beheersen. Dat betekent naar het oordeel van de rechtbank ook dat de identiteit van de formele procespartijen in wezen niet weerspiegelen wie in materiële zin als partijen in het conflict zijn aan te duiden. Die partijen zijn enerzijds de (gezamenlijke) meerderheidsaandeelhouders, die (inmiddels) niet alleen aandeelhouder zijn maar ook statutair bestuurder, en daarmee volgens de rechtbank het doen en laten van de vennootschap (ook als formele procespartij) kunnen bepalen, en anderzijds gedaagde als gewezen feitelijke bestuurder én als minderheidsaandeelhouder. Deze partijen hebben een geschil dat voortvloeit uit de omstandigheid dat de meerderheidsaandeelhouders enerzijds en gedaagde anderzijds op enig moment onenigheid hebben gekregen over de wijze waarop de in de vennootschap gedreven onderneming zou moeten worden voortgezet, althans zou moeten gaan groeien.

Er was bij Forexx sprake van wat de rechtbank aanduidt als een informele bestuursstructuur: een bestuursstructuur die de instemming had van de (overgrote meerderheid van dan wel alle) aandeelhouders, waarbij gedaagde optrad als ‘dagelijks bestuur’ en de maandelijks gehouden informele aandeelhoudersbijeenkomsten functioneerden als ‘algemeen bestuur’. De rechtbank overweegt dat de informele bestuursstructuur in de periode van het feitelijke bestuurderschap van gedaagde weliswaar juridisch niet conform het vennootschapsrecht was (en dat ook anderszins sprake was van schendingen van het recht), maar wel de gewenste bedrijfsresultaten opleverde: de in de vennootschap gedreven onderneming was op 1 januari 2010 niet winstgevend maar is tijdens het bestuurderschap van gedaagde wel weer flink winstgevend geworden. Dat de bepalingen van het vennootschapsrecht niet werden nageleefd geeft de rechtbank aanleiding tot de constatering dat een goede aansluiting ontbreekt tussen enerzijds de identiteit van de formele procespartijen en anderzijds de identiteit van de partijen betrokken bij het materiële geschil. Volgens de rechtbank kan het geschil niet worden gezien als een geschil tussen de vennootschap en de gedaagde partij. De verwijten die de vennootschap maakt aan de gedaagde hebben immers (voor een deel) niet te gelden als handelen van gedaagde als feitelijke bestuurder jegens de vennootschap, maar moeten worden aangemerkt als handelen van de vennootschap zelf. Volgens de rechtbank geldt voor een deel van de verwijten van de vennootschap dat zij die verwijten aan zichzelf maakt en dat betekent dat die niet kunnen leiden tot aansprakelijkheid van gedaagde jegens de vennootschap:

De hier geschetste vennootschappelijke benadering dient naar het oordeel van de rechtbank uitgangspunt te zijn bij de verdere beoordeling van het gevorderde. Dat houdt volgens de rechtbank in dat alle gestelde onrechtmatige gedragingen, die zijn te relateren aan de informele bestuursstructuur en de bedrijfscultuur, niet tot toewijzing van het gevorderde kunnen leiden, omdat toewijzing daarvan in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat betekent dat slechts die gestelde onrechtmatige gedragingen die niet zijn te relateren aan de bestuursstructuur en bedrijfscultuur voor toewijzing in aanmerking zouden kunnen komen, aldus de rechtbank.

De rechtbank merkt zowel gedaagde als de vertegenwoordigers van de aandeelhouders aan als feitelijke bestuurders. Tussen de feitelijke bestuurders bestaat een taakverdeling, waarbij gedaagde met de dagelijkse leiding belast is. Deze bestuursstructuur met bijbehorende taakverdeling moet niet worden verward met (die inzake) het monistisch bestuursmodel van art. 2:129a/239a BW (vgl. art. 2:18 BWC). De informele bestuursstructuur waar het bij Forexx om gaat lijkt meer op de bestuursvorm die veelvuldig bij verenigingen voorkomt, waarbij (doorgaans in de statuten) een onderscheid wordt gemaakt tussen het bestuur (als orgaan) en een daarbinnen functionerend dagelijks bestuur, zij het dat bij Forexx enkel sprake was van een feitelijk bestuur en een feitelijk dagelijks bestuur.

Algemeen wordt aangenomen dat het begrip feitelijke bestuurder geen rol speelt bij de interne aansprakelijkheid van art. 2:9 BW.2 De benadering van de rechtbank geeft echter steun aan mijn opvatting dat wat de interne verhoudingen betreft, als norm heeft te gelden dat een quasi-bestuurder tegenover de rechtspersoon is gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak (en dus een zorgplicht heeft), en dat de vraag naar zijn aansprakelijkheid moet worden beoordeeld als ware hij een formele bestuurder (zie par. 4.4). De bedoelde taak kan de quasi-bestuurder zich eigenmachtig hebben toebedeeld dan wel voortvloeien uit een overeenkomst met de rechtspersoon waarbij hij bijvoorbeeld als titulaire bestuurder is benoemd.

Volgens de rechtbank gaat Forexx ervan uit dat sprake is van een geschil tussen haar en gedaagde, maar kan de situatie niet zo worden gezien. De verwijten die Forexx maakt aan gedaagde hebben naar het oordeel van de rechtbank voor een deel niet te gelden als handelen van gedaagde (als feitelijke bestuurder) jegens Forexx, maar moeten worden gekwalificeerd als handelen van Forexx zelf. Voor een deel van de verwijten van Forexx geldt, aldus de rechtbank, dat zij in wezen aan zichzelf verwijten maakt en dat zulks niet kan leiden tot aansprakelijkheid van gedaagde jegens Forexx. Toepassing van de door de rechtbank gehanteerde maatstaf leidt, om één voorbeeld te noemen, tot de volgende uitkomst: Forexx vordert dat gedaagde wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 3.591,00, aangewend voor de aanschaf van tafels en stoelen. Volgens gedaagde is sprake van een aankoop van tafels en stoelen om daarmee een advocaat (wiens naam hij niet wil noemen) in natura te kunnen betalen voor enkele diensten die aan Forexx zijn verricht. Dit zou volgens gedaagde zo zijn afgesproken, omdat de advocaat deze diensten eigenlijk niet had mogen verrichten. De vennootschap heeft, aldus de rechtbank, geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit zou kunnen blijken dat deze verklaring van gedaagde onwaar zou zijn. Aangezien volgens de rechtbank de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de onrechtmatigheid van de betrokken uitgave bij Forexx ligt, wordt uitgegaan van de lezing van gedaagde. De vordering wordt op dit punt afgewezen.

Bij deze aanpak kunnen vraagtekens worden geplaatst. In een “standaard” geval wordt een (feitelijke) bestuurder die onrechtmatig geldbedragen aan de rechtspersoon onttrekt ontslagen en vervolgens wordt in rechte van hem – afhankelijk van de grondslag – terugbetaling dan wel schadevergoeding gevorderd. De rechtspersoon hoeft in beginsel niet méér aannemelijk te maken dan dat voor de onttrekking een grondslag ontbreekt en dat sprake is van een (niet toegestane) persoonlijke, en dus geen zakelijke uitgave. Het is dan aan de ontslagen bestuurder om aannemelijk te maken dat het wél om een zakelijke uitgave gaat. Als, populair gezegd, bij de rechtspersoon al jaren een jatcultuur bestaat die door relevante anderen (aandeelhouders bijvoorbeeld) stilzwijgend wordt gedoogd, of waaraan door die anderen wordt deelgenomen, ontneemt dat niet het onrechtmatige karakter aan een onttrekking die als persoonlijke uitgave kwalificeert. Die uitgave dient niet op grond van die cultuur opeens als zakelijk te worden aangemerkt. Waait er een nieuwe wind door de rechtspersoon omdat er een nieuwe bestuurder is benoemd, waardoor de rechtspersoon (nu wel) in staat is zich tegen die praktijk te verzetten, dan ligt het niet in de rede dat de vorderingen van de rechtspersoon door de rechter worden afgewezen enkel op de grond dat die nu eenmaal binnen de genoemde cultuur passen.

Het gaat in dit verband ook niet om de vraag of de rechtspersoon kennis droeg van (onrechtmatige) onttrekkingen of van een jatcultuur binnen zijn organisatie (in de onderhavige zaak kan de rechtspersoon sowieso bezwaarlijk als onwetend worden aangemerkt),3 maar of de rechtspersoon bij machte was daartegen passende maatregelen te nemen. Wordt een rechtspersoon jarenlang volledig door fraudeurs gecontroleerd die de rechtspersoon met hun handelen enorme schade berokkenen, dan ontneemt dat op zichzelf de rechtspersoon niet de mogelijkheid om onder een nieuw (hopelijk integer) bestuur met succes juridische actie tegen de fraudeurs te initiëren, althans behoren tegen hen ingestelde vorderingen niet te worden afgewezen op de enkele grond dat de rechtspersoon de fraude zelf heeft gewild. De rechtspersoon is in wezen een willoos instrument, ook wanneer de rechtspersoon volledig door fraudeurs wordt beheerst (gegijzeld) en het dus ontbreekt aan een deugdelijk systeem van checks & balances. Wordt deze situatie geredresseerd dan verandert de rechtspersoon als het ware van kleur, verwerft corrigerende macht waar tot dan toe machteloosheid bestond, en kan de rechtspersoon de schade verhalen op degenen die hem hebben misbruikt. Die benadering past mijns inziens goed bij de institutionele leer, waarin de rechtspersoon als zelfstandig instituut wordt beschouwd en de rechtspersoon een eigen, zelfstandige positie inneemt tegenover alle belanghebbenden, inclusief (quasi-)bestuurders, interne toezichthouders, leden en aandeelhouders.

De vraag of gedaagde onrechtmatig jegens Forexx heeft gehandeld moet mijns inziens worden beantwoord aan de hand van een meer concrete en meer objectieve maatstaf dan met behulp van een algemene verwijzing naar een informele bestuursstructuur en bedrijfscultuur. Het enkele feit dat gegeven de informele bestuursstructuur en bedrijfscultuur wel vaker wettelijke normen werden geschonden, ontneemt aan een – in objectieve zin vast te stellen – onrechtmatige handeling van gedaagde op zichzelf niet de onrechtmatigheid. Dat zou immers betekenen dat degenen die onrechtmatig handelen en/of een cultuur van onrechtmatig handelen gedogen, daaraan namens de rechtspersoon hun zegen kunnen geven, met als gevolg dat het voor de rechtspersoon blijvend onmogelijk wordt gemaakt daartegen (ergens in de toekomst) actie te ondernemen.4 Wellicht dat bepaalde onrechtmatige handelingen, bijvoorbeeld wanneer deze zijn verwerkt in vastgestelde jaarrekeningen en alle relevante betrokkenen van de details op de hoogte zijn, niet (meer) aan de gedaagde kunnen worden tegengeworpen. Bij de vervolgvraag, of en in hoeverre gedaagde aansprakelijk is voor de ontstane schade, zouden de informele bestuursstructuur en bedrijfscultuur in het kader van bijvoorbeeld het leerstuk eigen schuld (van de vennootschap) een rol kunnen spelen. Bij “eigen schuld” (art. 6:101 BW) gaat het zowel om feiten en omstandigheden die voor rekening van de gelaedeerde behoren te komen (zonder dat sprake hoeft te zijn van schuld of verwijtbaarheid aan de zijde van die partij), als om de vraag of de gelaedeerde heeft voldaan aan de plicht om zijn schade te beperken. Als sprake is van eigen schuld (in de hier bedoelde zin) dan blijft (een deel van) de vastgestelde schade voor rekening van de gelaedeerde.5

Van de onderhavige zaak zijn slechts de feiten en omstandigheden bekend zoals die uit het vonnis blijken, maar in zijn algemeenheid kan wel de vraag worden opgeworpen of een andere benadering (en dus mogelijk een – deels – andere uitkomst) niet meer voor de hand zou hebben gelegen. Het is niet erg waarschijnlijk dat alle in het vonnis besproken uitgaven in detail in de (informele) aandeelhoudersvergaderingen (lees: in vergaderingen van het feitelijke algemeen bestuur) aan de orde zijn gekomen, laat staan daarin zijn geaccordeerd. Zou dat anders zijn geweest dan zou gedaagde op dat punt ongetwijfeld verweer hebben gevoerd, maar een dergelijk verweer is niet in het vonnis terug te vinden. Deze uitgaven kunnen niet geacht worden zonder meer (al dan niet stilzwijgend) door Forexx te zijn geaccepteerd op grond van een bij Forexx gehanteerde informele bestuursstructuur en bedrijfscultuur. Van een bestuurder (ook van een feitelijke bestuurder die op grond van enkel een overeenkomst de dagelijkse leiding heeft) mag bovendien worden verwacht dat die op een adequate wijze verantwoording aflegt over ten behoeve van de rechtspersoon gedane uitgaven. Daarnaast geldt dat de wettelijke administratieplicht – die mijns inziens ook geldt voor quasi-bestuurders die gedurende zekere tijd de dagelijkse leiding in handen hebben en dus feitelijk wat langer, en dus niet slechts incidenteel, op de stoel van het formele bestuur zitten – ook inhoudt dat te allen tijde een deugdelijke en dus controleerbare administratie wordt bijgehouden. Als een (feitelijke) bestuurder niet onderbouwd kan aantonen met welk doel bepaalde uitgaven zijn gedaan, en daarmee vaststaat dat hij in zijn verantwoordingsplicht tekortschiet, is verdedigbaar dat op hem in een gerechtelijke procedure de bewijslast (en dus het bewijsrisico) dient te rusten om het zakelijke (en dus geoorloofde) karakter van de uitgaven aan te tonen.