2.4 Enkele procesrechtelijke opmerkingen over de enquêteprocedure

[61] De enquêteprocedure is een verzoekschriftprocedure.1 De regeling voor de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg, neergelegd in de derde titel van Boek 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, is in beginsel van toepassing.2 Advocaat-Generaal Timmerman heeft hierover opgemerkt dat de gewone verzoekschriftprocedure van toepassing is, voor zover de specifieke aard van het enquêterecht zich daartegen niet verzet.3

De Ondernemingskamer, die is aangewezen als – landelijk – bevoegde rechter, is de enige feitelijke instantie.4 Van haar beschikkingen in het kader van het enquêterecht staat (slechts) cassatie open.5 Voor verzoekers en voor de rechtspersoon geldt dat procesvertegenwoordiging verplicht is.6

[62] Welbeschouwd is het niet erg nauwkeurig om over ‘de enquêteprocedure’ te spreken. Immers, zoals de Hoge Raad in de zaak Laurus nog eens heeft overwogen, “houdt het in de wet vastgelegde stelsel van het recht van enquête twee afzonderlijke procedures in”.7 In de praktijk van het enquêterecht wordt meestal gesproken over de fases van de enquêteprocedure.8

De eerste procedure, of eerste fase, wordt ingeleid met een schriftelijk verzoek aan de Ondernemingskamer tot het doen instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon.9 Als dat verzoek wordt afgewezen eindigt de eerste fase, die dan de enige fase blijft, met de afwijzende beschikking.10

Als het verzoek wordt toegewezen, beveelt de Ondernemingskamer zo’n onderzoek en benoemt zij een onderzoeker, die het onderzoek gaat uitvoeren. De onderzoeker maakt geen deel uit van (de organisatie van) de Ondernemingskamer. Het is een, ten opzichte van de rechter en de procespartijen externe, deskundige persoon aan wie het onderzoek wordt uitbesteed.11 De beschikking waarin het onderzoek wordt bevolen is een eindbeschikking.12 Met die beschikking komt geen einde aan de eerste procedure. Tot de eerste fase wordt het gedeelte van de procedure tot en met het onderzoek gerekend.13 In de beschikking van de Hoge Raad in de zaak Gucci valt te lezen dat de eerste fase eindigt als de onderzoeker het verslag van het onderzoek deponeert ter griffie van de Ondernemingskamer.14

Vanaf het depot van het verslag ter griffie gaat een termijn van twee maanden lopen, waarbinnen een tweede procedure kan beginnen.15 Getroffen onmiddellijke voorzieningen komen niet te vervallen op het moment van deponering van het onderzoeksverslag.16 Ze vervallen pas na het verstrijken van de termijn van twee maanden waarbinnen de tweede procedure moet worden aangevangen. Indien een tweede procedure wordt begonnen kunnen de onmiddellijke voorzieningen voortduren en dus pas nog later expireren.17 Dat verschijnsel heeft aanleiding gegeven om het moment van deponering niet te beschouwen als het absolute einde van de eerste procedure.18

Eventueel kan na het deponeren van het onderzoeksverslag een tweede procedure volgen, waarvoor een nieuw verzoekschrift nodig is.19 In deze tweede fase beoordeelt de Ondernemingskamer of uit het verslag van wanbeleid van de rechtspersoon is gebleken. Bovendien kunnen, indien wanbeleid wordt vastgesteld, de in artikel 2:356 BW limitatief opgesomde voorzieningen worden getroffen.20

De enquêteprocedure wordt ook wel eens onderverdeeld in drie fasen, waarbij het onderzoek als een afzonderlijke fase wordt beschouwd. Bovendien valt nog een voorafgaande fase te onderscheiden, die Geerts uitvoerig heeft beschreven.21 In deze fase moet men, op straffe van niet-ontvankelijk te worden verklaard in een verzoek tot het instellen van een enquête, het bestuur en de raad van commissarissen op de hoogte stellen van bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon en de rechtspersoon een termijn gunnen om orde op zaken te stellen.22 Eikelboom merkt het onderdeel van het geding, waarin wanbeleid is geconstateerd en (onmiddellijke) voorzieningen nog niet zijn geëindigd, aan als afzonderlijke, vierde fase.23

[63] De wetgever heeft het verzoek tot het instellen van een enquête en het verzoek als bedoeld in artikel 2:355 BW beschouwd als spoedeisende verzoeken en bepaald dat de Ondernemingskamer ze met de meeste spoed behandelt.24 Een indruk van wat de voorgeschreven spoed in de praktijk betekent, verkrijgt men uit het rapport Het recht van enquête, Een empirisch onderzoek van Cools c.s.25 Daarin is niet alleen de duur van enquêteprocedures (eerste en tweede fase) beschreven. Ook is in kaart gebracht hoe lang de periode is die verstrijkt tussen het inleidende verzoekschrift tot het instellen van een onderzoek en de eerste inhoudelijke beschikking waarin een onmiddellijke voorziening wordt getroffen en/of een enquête wordt bevolen.26 Ook de jaarverslagen van de Ondernemingskamer geven informatie over de duur van de procedures.27