5.3.5 De Nederland-constructie

In internationale concerns met een moedervennootschap in Nederland, wordt vaak gebruik gemaakt van de Nederland-constructie. Deze constructie houdt in dat tussen de Nederlandse topholding en de andere concernmaatschappijen een subholding wordt geschoven. Op dit niveau wordt een cor ingesteld en de structuurregeling wordt- al dan niet vrijwillig – toegepast. Op deze manier wordt voorkomen dat de internationale strategie, die op het niveau van de topholding wordt vastgesteld, aan medezeggenschap van werknemers is onderworpen. De cor op het niveau van de subholding heeft alleen advies- en instemmingsrecht over besluiten die betrekking hebben op de Nederlandse tak. Ook wordt met de Nederland-constructie zeker gesteld dat besluiten die betrekking hebben op de buitenlandse ondernemingen binnen het concern niet onderworpen zijn aan het adviesrecht van de Nederlandse or, nu – zoals hierboven aangegeven – de buitenlandclausule niet voor alle (voorgenomen) adviesplichtige besluiten geldt. Ten aanzien van de structuurregeling geldt dat door het toepasselijk verklaren van deze regeling niet alle dochtervennootschappen van de vrijgestelde topholding onder het structuurregime vallen, maar alleen de subholding. Ook het informatierecht van art. 31a lid 6 WOR over investeringen in het buitenland en art. 30 WOR ten aanzien van de benoeming en het ontslag van de concernleiding worden buiten spel gezet.1 Er wordt wel gesteld dat de subholding slechts fungeert als een doorgeefluik voor de beslissingen die de topholding neemt.2

Op grond van wat ik in de vorige paragraaf stelde, zal het spreekrecht worden uitgeoefend op het niveau van de topholding als de holding een NV is. Nu bij de Nederland-constructie de (c)or op het niveau van de subholding en niet op het niveau van de topholding is geplaatst, zal dit zich niet voordoen. Als de meerderheid van de werknemers van het concern in het buitenland werkzaam is – hetgeen al snel het geval zal zijn – vindt ook geen toerekening van de spreekrechten plaats.

Het invoeren van de Nederland-constructie zal in het algemeen een adviesplichtig voorgenomen besluit zijn. Uit de Douwe Egberts-zaak volgt dat het de ondernemer in beginsel vrij staat de organisatie aan te passen aan het internationale karakter van het concern.3 Daarbij achtte de Ondernemingskamer wel van (groot) belang dat het bestuur de cor een convenant had aangeboden waarin zijn bevoegdheden werden uitgebreid, zodat enige grip op het concernbeleid bleef bestaan. Zij overwoog:

De vraag is ontstaan of voor het in redelijkheid toepassen van de Nederlandconstructie vereist is, dat een convenant met de or wordt gesloten waarin zijn bevoegdheden worden uitgebreid. Rood stelt dat een dergelijk convenant een must is.4 Maeijer vindt dat te ver gaan. Hij overweegt in zijn noot bij de beschikking van de Ondernemingskamer: “Tegen de achtergrond van het hierboven aangeduide art. 33 lid 5 WOR past bij rechterlijke toetsing van de belangenafweging als bedoeld in art. 26 WOR een zekere terughoudendheid, omdat die belangen op het punt van de aanwijzing al door de wetgever zijn afgewogen.5 Niettemin kan onder omstandigheden, bijv. gelet op de gehele context van de besluitvorming mede in het licht van in het verleden gedane toezeggingen en gemaakte afspraken, een dergelijk convenant bij de rechterlijke toetsing een rol spelen. Mijns inziens zal echter niet kunnen worden verlangd dat zulk een convenant extra bevoegdheden aan de cor geeft ten aanzien van aangelegenheden die geen raakpunten hebben met de Nederlandse rechtssfeer, dat wil zeggen geen repercussies hebben voor de Nederlandse ondernemingen.” Naar mijn mening is een convenant waarin de bevoegdheden van de or worden uitgebreid geen strikt vereiste, maar het zal wel een rol spelen bij de afweging die de Ondernemingskamer maakt, evenals de mate waarin de medezeggenschap na invoering van de Nederland-constructie wordt ingeperkt. Het beschouwen van een convenant als een strikt vereiste past niet bij de toets die de Ondernemingskamer ex art. 26 WOR verricht. Ik volg de mening dat een convenant geen hard vereiste is om de toets van art. 26 WOR te kunnen doorstaan, net zoals een sociaal plan dat bijvoorbeeld ook niet is. Wel leid ik uit de beschikking van de Ondernemingskamer af dat, wanneer de zeggenschapsverhoudingen worden aangepast aan het internationale karakter, dit ook met de medezeggenschap dient te gebeuren, op welke wijze dan ook – dit zodat de aansluiting tussen medezeggenschap en zeggenschap blijft bestaan.