6.6.2.2 Ketenregeling

Artikel 7:668a lid 1 BW geeft de zgn. 3-2-6-regel: een werkgever en een werknemer kunnen een keten van maximaal drie arbeidscontracten voor bepaalde tijd aangaan, mits deze tezamen (inclusief eventuele tussenpozen) niet een periode van twee jaar1 overschrijden, waarbij slechts een nieuwe keten kan worden gestart als de keten met een periode van tenminste zes maanden wordt onderbroken.2 Artikel 7:668a lid verklaart deze regeling van overeenkomstige toepassing op:

Dit is voor de doorstart een belangrijke bepaling. Allereerst heeft de Hoge Raad vastgesteld in zijn arrest Isik/Boekenvoordeel, dat artikel 7:668a BW ook van toepassing is tijdens faillissement, en daarmee dus ook op de doorstart, zo overweegt hij in r.o. 3.3:3

Daarbij valt op dat de Hoge Raad hier, in tegenstelling tot bijvoorbeeld het Europese Hof in het Abels-arrest, kiest voor de eerder aangestipte redenering: 'er is geen wettelijk uitzondering voor faillissementssituaties, dus geldt de regel ook tijdens faillissement.'

Inhoudelijk was voorts het volgende van belang. De betrokken werkneemster, Isik, had op basis van twee arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gewerkt bij Octagon BV, dat failliet ging. De curator zegde de arbeidsovereenkomst op. De onderneming werd uit de failliete boedel overgenomen door Boekenvoordeel BV, bij wie Isik in dienst trad. Isik stelde zich op het standpunt dat op grond van artikel 7:668a lid 2 BW een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was ontstaan. Boekenvoordeel bestreed dit, stellende dat de ketenregeling van artikel 7:668a BW toepassing mist na faillissement, temeer nu de arbeidsovereenkomst door de curator rechtsgeldig was opgezegd. Bovendien zou artikel 7:668a lid 2 BW alleen beogen misbruik door draaideurconstructies tegen te gaan, dus constructies waarbij de formele werkgever wel, maar de materiële werkgever niet wisselt. De Hoge Raad verwierp het middel. Uit artikel 7:666 BW volgt immers, als hierboven aangehaald, niet dat artikel 7:668a lid 2 BW uitgesloten is van toepassing op de overgang van de onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Artikel 7:668a lid 2 BW is bovendien naar aard en strekking, zo overwoog de Hoge Raad, niet beperkt tot voorkoming van misbruik via de zogenoemde ‘draaideurconstructies’, dus kon ook in een geval als het onderhavige (waarin van misbruik geen sprake was en het ging om een concurrerende marktdeelnemer die de onderneming overnam van de curator) leiden tot de conclusie dat sprake was van opvolgend werkgeverschap.4

Ten tweede mag uit de tekst van lid 2 worden afgeleid dat in geval van opvolgend werkgeverschap (anders dan in gevallen met één en dezelfde werkgever, waarop lid 1 ziet) alle arbeidsovereenkomsten, ook die voor onbepaalde tijd, worden meegeteld in de keten.5 Dat betekent dat in geval van een doorstart een verkrijgende onderneming al snel te maken krijgt met het maximum van twee jaar van lid 1; immers ook de volledige looptijd van het voorafgaande dienstverband voor onbepaalde tijd telt mee. Dit beperkt de mogelijkheden voor de doorstarter voor wat betreft het aangaan van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aanzienlijk.

Ten derde zijn de mogelijkheden voor de doorstarter ook om een andere reden inmiddels beperkt. De Hoge Raad had in 20126 namelijk aanvankelijk nadere invulling gegeven aan de definitie van opvolgend werkgeverschap door aan te sluiten bij de vergelijkbare definitie uit het arrest over de proeftijd uit 1986 (Slijkoord/Hekkema).7 Daarmee werd het 'zodanige-bandencriterium' nu ook geïntroduceerd voor de ketenregeling. Dit bood de doorstarter betrekkelijk veel ruimte om van artikel 7:668a BW gebruik te maken, met name indien tussen hem en de gefailleerde werkgever niet zodanige banden bestonden tussen de nieuwe en de oude werkgever dat het "door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever." Met andere woorden, een niet-gelieerde concurrent had geen last van de oude dienstverbanden.8 Dat deze alinea tot nu toe grotendeels in de verleden tijd is geschreven houdt verband met de invoering van de Wwz per 1 juli 2015.

Aanvankelijk beoogde de Wwz op dit punt geen wijzigingen,9 maar de wetgever (lees: Minister Asscher) bedacht zich tijdens het parlementaire proces en vond die aanvankelijke criteria (uit Van Tuinen/Wolters) bij nader inzien te beperkt.10 Aan artikel 7:668a lid 2 BW werd de zinsnede 'ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer' toegevoegd. Uit de toelichting bij de nota van wijziging valt af te leiden dat niet specifiek aan de situatie van de doorstarter is gedacht, maar is vooral aangeknoopt bij het voorbeeld van de van eigenaar veranderende concessie, waarna de werknemer "meeverhuist" naar de nieuwe werkgever. Daaraan voegt de minister in de toelichting op deze nota van wijziging toe:

Dit roept wel de vervolgvraag op wat precies onder 'aanleiding' wordt verstaan. Als een doorstarter alle werknemers attendeert op vacatures en de werknemer solliciteert daarop en wordt voor hetzelfde werk als hij bij failliet verrichtte aangenomen, lag dan de aanleiding niet bij de nieuwe werkgever? Hier ligt het gevaar op de loer dat misbruik van deze 'escape' wordt gemaakt doordat constructies worden opgetuigd om het initiatief maar bij de werknemer te laten liggen. Overigens is de vraag of de nieuwe, strikte definitie van opvolgend werkgeverschap niet een tegengesteld effect sorteert aan wat zij beoogde: te vrezen valt dat doorstarters, voor zover zij in het post-Smallsteps tijdperk nog keuzevrijheid hebben, nu juist bij voorkeur niet in zee zullen gaan met het oude personeel van de gefailleerde werkgever, al houdt dat vooral ook verband met de in een volgende paragraaf te bespreken verschuldigdheid van de transitievergoeding, ook over de 'oude' dienstjaren. Om die reden zou ik ervoor willen pleiten wel terug te gaan naar het 'zodanige-bandencriterium' in de definitie van artikel 7:668a BW. Dat leidt ertoe dat 'gelieerde' doorstarters wel geconfronteerd worden met de vroegere dienstjaren, maar de 'vreemde' verkrijger (zoals een concurrerende marktdeelnemer) niet. Ik kom ook hierop terug bij de bespreking van de transitievergoeding door de doorstarter bij een later ontslag.

Ik sluit deze paragraaf af met een opmerking over het overgangsrecht. Er is enige discussie ontstaan over de vraag hoe na 1 juli 2015 moest worden omgegaan met een opvolging van werkgevers die voor die datum had plaatsgevonden. Moest daarbij nog de toenmalige toets (van Van Tuinen/Wolters) worden aangelegd, of uitgegaan worden van de nieuwe definitie van artikel 7:668a BW omdat sprake was van onmiddellijke werking. Het belang van deze vraag neemt overigens door het enkele tijdsverloop af, nu de relevantie van deze overgangsrechtelijke vraag in principe binnen twee jaar na 1 juli 2015 is "uitgestorven" (dat is hooguit anders als de ketenregeling qua duur is uitgebreid bij cao, op de voet van artikel 7:668a lid 5 BW). Dan immers zal in alle gevallen sprake zijn van overschrijding van de maximale duur van de keten en dus een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn ontstaan. Omdat de overgangsrechtelijke vraag ook opspeelt bij de berekening van bijvoorbeeld de transitievergoeding, en deze wel tot in lengte van jaren relevant blijft, is het niettemin om principiële redenen toch goed ook hier nu bij stil te staan, al was het maar als opmaat naar die volgende paragraaf.

De Kantonrechter Arnhem benaderde deze materie naar mijn mening aanvankelijk correct in een uitspraak uit 2016.11 Zij stelde allereerst vast dat de hoofdregel van nieuwe wetgeving is dat deze onmiddellijke werking heeft,12 maar dat het overgangsrecht kan daarop een uitzondering maken.

Deze overgangsbepaling ziet uitsluitend op de totale duur van de keten en op de duur van de onderbrekingen zoals deze zijn opgenomen in 7:668a lid 1 BW; en dus niet op de werking van artikel 668a lid 2 BW en op de vraag hoe opvolgend werkgeverschap moet worden vastgesteld indien sprake is van verschillende werkgevers. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt ook niet dat het de bedoeling van de wetgever is geweest ook voor opvolgend werkgeverschap een uitzondering te maken. Zo bezien hebben de overgangsbepalingen geen betrekking op opvolgend werkgeverschap en zou dus sprake moet zijn van onmiddellijke werking. De kantonrechter meent echter dat "dit enigszins geweld doet aan de rechtszekerheid, omdat ten tijde van de doorstart nog een ander criterium gold." Zij verwijst dan naar passages in de wetsgeschiedenis waarin de minister het belang van die rechtszekerheid in een eerder stadium (bij een toelichting op het overgangsrecht ten aanzien van de ketenregeling in het algemeen) uitdrukkelijk benoemde:

De kantonrechter constateert echter terecht dat in deze passage uitsluitend wordt gerefereerd aan de consequenties van de wijziging van de gevolgen van de duur van de keten en van de tussenpozen en niet aan de wijziging die is aangebracht in de regel over het opvolgend werkgeverschap. Die wijziging was op dat moment ook nog niet opgenomen in het wetsvoorstel, zodat het logisch is dat daaraan toen geen aandacht is besteed. De rechter oordeelt dan dat, juist in het licht van de kennelijk door de Minister expliciet van belang geachte rechtszekerheid, dat die overgangsbepaling zich ook uitstrekt over artikel 7:668a BW:

Naar mijn mening heeft de kantonrechter hier de grenzen opgezocht van de overgangsrechtelijke mogelijkheden, en ik noemde dat eerder in een annotatie 'weliswaar sympathiek, maar toch ook far-stretched', omdat er strikt genomen geen overgangsrechtelijke regel in de wet is opgenomen die ziet op de inwerkingtreding van het artikel voor zover het de toevoeging betreft van de zinsnede 'ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid of geschiktheid van de werknemer'.13 Benadrukt moet voorts worden dat de kantonrechter deze redenering uitsluitend hanteerde ten aanzien van artikel 7:668a BW en uitdrukkelijk niet bij artikel 7:673 lid 4 BW (over de consequenties van opvolgend werkgeverschap bij de berekening van de transitievergoeding). Het Gerechtshof 's-Gravenhage omarmde de benadering van de kantonrechter in zekere zin, door onomwonden uit het overgangsrecht (artikel XXIIe lid 1 Wwz) af te leiden dat voor artikel 7:668a BW gekozen is voor eerbiedigende werking en daarom de beoordeling naar oud recht toe te passen (om vervolgens te concluderen dat er inderdaad 'zodanige banden' aanwezig waren dat sprake was van opvolgend werkgeverschap).14

Nadat er verschillende en tegenstrijdige uitspraken van gerechtshoven over dit onderwerp volgden15 heeft de Hoge Raad uiteindelijk de knoop doorgehakt in zijn beschikking van 17 november 2017.16 Hij komt, via uitgebreide bespiegelingen over het overgangsrechtelijke kader (r.o. 3.8.2 en 3.8.3) en het aanmerken van het fenomeen opvolgend werkgeverschap als een 'juridisch gekwalificeerd feit' tot het oordeel dat daarin niet met terugwerkende kracht een wijziging in kan worden aangebracht, zodat oude gevallen naar oud recht moet worden beoordeeld. De Hoge Raad kiest dus niet voor de rechttoe-rechtaan benadering waarbij onmiddellijke werking van de nieuwe regels met zich brengt dat ook oude situaties naar het nieuwe recht moeten worden beoordeeld.

Ik kom hier in paragraaf 6.6.3 nog op terug, omdat de Hoge Raad deze lijn doortrekt naar de wijze waarop transitievergoeding moeten worden berekend als sprake is van een oude, pre-Wwz-doorstart.