Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/3.2.2.4
3.2.2.4 Een preference-regel zonder subjectieve vereisten: Amerikaans recht
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS403461:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Voor 1984 diende de trustee aan te tonen dat de ontvangende schuldeiser 'had reasonable cause to believe that the debtor was insolvent at the time of transfer'
B.A. Blum, Bankruptcy and Debtor/Creditor. Examples & Explanation, New York: Aspen Publishers 2006, p. 348.
De kern van het artikel luidt als volgt: § 547. Preferences (a) (..) (b) Except as provided in subsections (c) and (i) of this section, the trustee may avoid any transfer of an interest of the debtor in property (1) to or for the benefit of a creditor; (2) for or on account of an antecedent debt owed by the debtor before such transfer was made; (3) made while the debtor was insolvent; (4) made (A) on or within 90 days before the date of the filing of the petition; or (B) between ninety days and one year before the date of the filing of the petition, if such creditor at the time of such transfer was an insider; and (5) that enables such creditor to receive more than such creditor would receive if (A) the case were a case under chapter 7 of this &Ie; (B) the transfer had not been made; and (C) such creditor received payment of such debt to the extent provided by the provisions of this (c) The trustee may not avoid under this section a transfer (1) to the extent that such transfer was (A) intended by the debtor and the creditor to or for whose benefit such transfer was made to be a contemporaneous exchange for new value given to the debtor; and (B) in fact a substantially contemporaneous exchange; (2) to the extent that such transfer was in payment of a debt incurred by the debtor in the ordinary course of business or financial affairs of the debtor and the transferee, and such transfer was— (A) made in the ordinary course of business or financial affairs of the debtor and the transferee; or (B) made according to ordinari, business terms; (3) (..)– (9) (..) (d) (..)(e) ) For the purposes of this section, the debtor is presumed to have been insolvent on and during the 90 days immediately preceding the date of the fading of the petition.
Zie hierover in het algemeen M.J. Herbert, Understanding Bankruptcy, New York: Matthew Bender 2000, p. 258: 'There is no cohesive rationale linking all of the eight statutory eacceptions, although most are designed to identifi transactions that Congress considers so important that they should not be subject to avoidance risk.'
Zie hierover uitgebreid D. Epstein, S.H. Nickles en J.J. White, Bankruptcy, St. Paul (MN): West Publishing 1993, p. 329-337.
Herbert, Understanding Bankruptcy, p. 261.
Zie uitgebreid over de verschillende excepties opgenomen in artikel 547 sub c IA, Herbert, Understanding Bankruptcy, p. 258-268 en Epstein, Nickles en White, Bankruptcy, p. 314-359 en Blum, Bankruptcy and Debtor/Creditor, p. 352-360.
Verschillende Engelse schrijvers menen dat het vreemd is om voorbij te gaan aan de subjectieve gesteldheid van de wederpartij en enkel en alleen de intentie van de schuldenaar relevant te achten. Het afstand nemen van de intenties van de schuldenaar laat grofweg twee mogelijkheden open. Of men knoopt aan bij de subjectieve gesteldheid van de wederpartij of men hanteert een zuiver objectieve benadering waarbij men enkel en alleen het effect van de transactie en de omstandigheden waaronder deze werd verricht, beschouwt. Het Amerikaanse recht heeft in 19841 gekozen voor een regeling waarbij intenties van partijen en subjectieve elementen in beginsel geheel geen rol spelen. Zie hierover Blum:
Section 547 is aimed at creditors who have previously given consideration to the debtor for the transfer. Therefore, unlike § 548 or state fraudulent transfer law, it is not concerned with the recovery of dispositions for inadequate value. Nor is it concerned with the state of mind of the debtor or the transferee. It has no requirement of bad faith, knowledge or deliberate advantage-taking. In fact, the grounds for avoidance under § 547 are entirely objective: If the transaction has the external attributes set out in § 547, it is avoidable.'2
De vereisten voor het aantasten van een preference zijn opgenomen in artikel 547 sub b IA.3 Vereist is dat i) waarde is overgedragen van de schuldenaar naar de schuldeiser, ii) dat de overdracht zag op het voldoen van een reeds bestaande schuld, iii) dat de schuldenaar reeds insolvent was, iv) dat de overdracht heeft plaatsgevonden binnen 90 dagen voor de aanvraag ofwel een jaar bij gerelateerde personen en v) dat de overdracht de positie van de wederpartij-schuldeiser heeft verbeterd. Omdat artikel 547 IA zeer ruim is opgezet, is het nodig gebleken een aantal uitzonderingen te formuleren. Van de acht uitzonderingen4 worden twee hier besproken, te weten de uitzondering voor 'ordinary course payments' en de uitzondering voor 'exchange for new value'.
De uitzondering van `ordinary course payments' toont hoe een regeling met objectieve aanknopingspunten werkt en hoe een dergelijke benadering toch een aantal uitzonderingen zal moeten formuleren om het handelsverkeer niet te veel te belemmeren. De uitzondering opgenomen in artikel 547 sub c onder 2 IA stelt niet alleen als vereiste dat de betaling van de schuld binnen de ordinary course of business (of volgens ordinary business terms) is verricht, maar ook dat het aangaan van de schuld binnen de ordinary course of business heeft plaatsgevonden. De uitzondering ziet daarmee kort gezegd op 'ordinary payment of ordinary debts' .5Zodra de schuldeiser druk heeft moeten uitoefenen om betaling te krijgen, wordt in de regel aangenomen dat de betaling niet in the ordinary course of business heeft plaatsgevonden.6
Artikel 547 sub c sub 1 IA codificeert de uitzondering van exchange for new value. Hierbij wordt een uitzondering gemaakt voor de gevallen waarbij een overdracht (transfer) tegen gelijke (contemporous) betaling plaatsvindt. In artikel 547 sub c onder 3-5 IA worden gelijke uitzonderingen voor enigszins afwijkende gevallen gemaakt.7
Tot zover de bespreking van het Amerikaanse recht ten aanzien van preferences. Hieronder wordt de bespreking van de aantastingsgronden in het Engelse recht weer vervolgd.