9.1 Inleiding

Als een moeder- of een 403-maatschappij fuseert of splitst,1 roept dit verschillende vragen op met betrekking tot de aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring. Kan er na de fusie of de splitsing nog nieuwe aansprakelijkheid ontstaan op grond van deze verklaring? Wat gebeurt er met de bestaande aansprakelijkheid? En is het nog mogelijk om na het intrekken van de 403-verklaring de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen? Deze en andere vragen komen in dit hoofdstuk aan de orde.

Ten eerste onderzoek ik of de 403-aansprakelijkheid van de moedermaatschappij onder algemene titel kan overgaan op een verkrijgende rechtspersoon (§ 9.2). Daarna ga ik in op het recht van een crediteur ex art. 2:316 lid 2 BW, respectievelijk art. 2:334l BW om in verzet te komen tegen een voorstel tot fusie of splitsing van de moeder- of de 403-maatschappij. Als een crediteur in verzet komt, kan hij op grond van art. 2:316 lid 1 BW, respectievelijk art. 2:334k BW verlangen dat hem een waarborg wordt gegeven voor de voldoening van zijn vordering. Een crediteur heeft geen recht op een waarborg als hij al voldoende waarborgen heeft of de vermogenstoestand van de rechtspersoon die na de fusie of de splitsing zijn debiteur zal zijn niet minder waarborgen zal bieden dat de vordering zal worden voldaan, dan de vermogenstoestand van zijn huidige debiteur. Ik onderzoek hoe de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring van invloed is op het recht van de crediteur om in verzet te komen en of hij recht heeft op een waarborg voor de voldoening van zijn vordering (§ 9.3).

Vervolgens ga ik in op de voorwaarde ex art. 2:404 lid 3 sub a BW voor de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid dat de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken. Ik onderzoek hoe deze voorwaarde moet worden uitgelegd in het licht van een fusie of een splitsing van de moeder- of de 403-maatschappij (§ 9.4).

Voorts werk ik verschillende casus uit waarbij de moeder- of de 403-maatschappij fuseert of splitst. Met betrekking tot splitsing behandel ik zowel de zuivere splitsing als de afsplitsing. Ik pretendeer niet uitputtend te zijn in de bespreking van de casus. Er is een veelheid aan casus denkbaar waarbij de moeder- of de 403-maatschappij fuseert of splitst. Ik beperk mij tot enkele ‘standaard’-casus om de hoofdlijnen van de gevolgen van een fusie, zuivere splitsing of afsplitsing voor de aansprakelijkheid op grond van een 403-verklaring te onderzoeken.2 De eerste casus die ik bespreek betreft een fusie van de moeder- of de 403-maatschappij waarbij deze het vermogen van een andere (verdwijnende) rechtspersoon verkrijgt (§ 9.6). Vervolgens komt een fusie aan de orde waarbij de moeder- of de 403-maatschappij ophoudt te bestaan (§ 9.7 en § 9.8). Tot slot ga ik in op een zuivere splitsing en een afsplitsing van de moeder- of de 403-maatschappij (§ 9.9 en § 9.10). Voor de duidelijkheid introduceer ik iedere casus met een afbeelding waarmee ik het resultaat laat zien van de desbetreffende fusie of splitsing van de moeder- of de 403-maatschappij.

Voor ieder van bovengenoemde casus onderzoek ik welke partij na de fusie of de splitsing op grond van de 403-verklaring aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij tot dat moment heeft verricht. Daarnaast ga ik na of er na de fusie of de splitsing nog nieuwe aansprakelijkheid op grond van deze verklaring kan ontstaan. Tot slot onderzoek ik of het mogelijk is om na de fusie of de splitsing de 403-verklaring in te trekken en de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen. Met betrekking tot de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid richt ik mij in het bijzonder op het antwoord op de vraag of door de fusie of de splitsing is voldaan aan het vereiste ex art. 2:404 lid 3 sub a BW dat de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken.

Tot slot ga ik op het einde van dit hoofdstuk nog in op een omzetting van de moeder- of de 403-maatschappij (§ 9.11), en een grensoverschrijdende fusie, splitsing of omzetting van de moeder- of de 403-maatschappij (§ 9.12). Ik onderzoek of de 403-maatschappij nadien nog steeds gebruik kan blijven maken van de jaarrekeningvrijstelling.

Tenzij anders vermeld, ga ik er bij de bespreking van de verschillende casus van uit dat een verkrijgende rechtspersoon op wie (een deel van) het vermogen van de moeder- of de 403-maatschappij bij een fusie of splitsing overgaat, niet gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime of aansprakelijk is op grond van een 403-verklaring. Ik laat deze mogelijkheid buiten beschouwing omdat hierdoor duidelijker de gevolgen van een fusie of een splitsing van de moeder- of de 403-maatschappij voor de 403-aansprakelijkheid uiteen kunnen worden gezet.