9.12 Grensoverschrijdende fusie, splitsing en omzetting

Op grond van art. 2:333c BW kan een NV, BV, SE of SCE (met statutaire zetel in Nederland) fuseren met een kapitaalvennootschap die is opgericht naar het recht van een andere lidstaat van de EU of de EER.1 Hoewel een vergelijkbare bepaling ontbreekt voor een grensoverschrijdende splitsing of omzetting, wordt aangenomen dat dit binnen de EU mogelijk is op grond van de vrijheid van vestiging ex art. 49 en 54 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.2 In de nabije toekomst zal er echter ook een wettelijke basis komen voor een grensoverschrijdende splitsing of omzetting. Op 1 januari 2020 is de richtlijn 2019/2121/EU (hierna: ‘de mobiliteitsrichtlijn’) vastgesteld.3 Op grond van deze richtlijn zijn de in de EU bestaande regels voor grensoverschrijdende fusie aangepast, en is een regeling geïntroduceerd voor grensoverschrijdende splitsing en omzetting. Schutte-Veenstra en Verbrugh merken op dat de richtlijn enkel voorziet in de mogelijkheid dat bij een splitsing vermogen overgaat op een nieuw opgerichte verkrijgende rechtspersoon.4 Uiterlijk op 31 januari 2023 moet de Nederlandse wet aan de richtlijn zijn aangepast.5

Het gaat de reikwijdte van dit onderzoek te buiten om na te gaan welke gevolgen een grensoverschrijdende fusie, splitsing of omzetting van een moeder- of 403-maatschappij heeft met betrekking tot de 403-aansprakelijkheid. Ik onderzoek niet welke partij aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij tot het moment van de grensoverschrijdende fusie, splitsing of omzetting heeft verricht, of er nadien nog nieuwe aansprakelijkheid op grond van 403-verklaring kan ontstaan, en of het mogelijk is om na de intrekking van de 403-verklaring de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen. Dit onderzoek is in het bijzonder gericht op het Nederlandse recht. Hetgeen ik in de vorige paragrafen heb geschreven met betrekking tot een niet-grensoverschrijdende fusie, splitsing of omzetting,6 kan als uitgangspunt dienen voor de beoordeling van de gevolgen van een grensoverschrijdende fusie, splitsing of omzetting met betrekking tot de 403-aansprakelijkheid, maar het gaat te ver om de eerder door mij onderzochte casus in grensoverschrijdend opzicht en voor verschillende landen uit te werken. Ik wijs op twee vragen die in een dergelijke situatie kunnen opkomen. Als een moedermaatschappij bijvoorbeeld verdwijnt als gevolg van een fusie met een Duitse GmbH en de 403-verklaring nadien heeft te gelden als verklaring van deze GmbH, is dan het Duitse recht van toepassing op de uitleg van (de tekst van) de 403-verklaring? En als een 403-maatschappij zuiver splitst en haar vermogen onder algemene titel overgaat op twee Belgische BV’s, moet dan op basis van Nederlands of Belgisch recht worden beoordeeld of de moedermaatschappij en de Belgische BV’s al of niet tot dezelfde groep behoren? Voor een uiteenzetting van een grensoverschrijdende fusie, splitsing, of omzetting verwijs naar de relevante literatuur.7

Evenals bij een niet-grensoverschrijdende omzetting,8 dienen partijen er bij een grensoverschrijdende fusie, splitsing of omzetting op bedacht te zijn dat de (rechtsopvolger van de) 403-maatschappij nadien mogelijk geen gebruik mag maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime omdat de (rechtsopvolger van de) moeder- of 403-maatschappij niet meer een daarvoor vereiste rechtsvorm heeft.

Als een 403-maatschappij door een grensoverschrijdende fusie of splitsing vermogen verkrijgt, of als bij een grensoverschrijdende afsplitsing een deel van haar vermogen overgaat op een verkrijgende rechtspersoon, blijft de 403-maatschappij bestaan en kan zij gebruik blijven maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. Als een 403-maatschappij daarentegen door een grensoverschrijdende fusie of zuivere splitsing verdwijnt en haar vermogen overgaat op een of meer verkrijgende rechtspersonen naar het recht van een andere lidstaat van de EU of EER, is dat vanzelfsprekend niet meer mogelijk. Ook voor de verkrijgende rechtsperso(o)n(en) is het niet toegestaan om gebruik te maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. De jaarrekeningvrijstelling staat niet open voor een dergelijke rechtspersoon.9 Hetzelfde geldt als een 403-maatschappij zich omzet in een rechtspersoon naar het recht van een andere lidstaat van de EU of EER.10 Overigens is het voor een verkrijgende rechtspersoon naar het recht van Luxemburg, Ierland of Duitsland, of als de 403-maatschappij zich heeft omgezet in een dergelijke rechtspersoon, wel mogelijk om onder voorwaarden gebruik te maken van de jaarrekeningvrijstelling van de equivalenten van het groepsregime in die landen.11

Een grensoverschrijdende fusie, splitsing of omzetting van de moedermaatschappij heeft doorgaans geen gevolgen voor de jaarrekeningvrijstelling van de 403-maatschappij. Als een moedermaatschappij door een grensoverschrijdende fusie of splitsing vermogen verkrijgt, kan de 403-maatschappij zonder meer gebruik blijven maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. In het geval van een grensoverschrijdende afsplitsing waarbij een deel van het vermogen van de moedermaatschappij overgaat op een verkrijgende rechtspersoon naar het recht van een andere lidstaat van de EU of EER, maar de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij blijft bestaan, kan de 403-maatschappij ook onverminderd gebruik blijven maken van deze vrijstelling. Indien de 403-maatschappij na de grensoverschrijdende afsplitsing van vermogen van de moedermaatschappij tot de groep van de verkrijgende rechtspersoon behoort, of als de moedermaatschappij door een grensoverschrijdende fusie of zuivere splitsing verdwijnt en haar vermogen overgaat op een of meer verkrijgende rechtspersonen naar het recht van een andere lidstaat van de EU of EER, kan de 403-maatschappij doorgaans ook gebruik blijven maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. Hetzelfde geldt als de moedermaatschappij zich omzet in een dergelijke rechtspersoon.12 Met betrekking tot die situaties is het van belang dat de 403-maatschappij gebruik mag blijven maken van de jaarrekeningvrijstelling als haar financiële gegevens op grond van art. 2:403 lid 1 sub c BW zijn geconsolideerd in een geconsolideerde jaarrekening waar krachtens het toepasselijke recht de in deze bepaling genoemde Europese richtlijnen of de verordening EU IFRS op van toepassing zijn.13 Van Zoest merkt op dat deze jaarrekeningvoorschriften van toepassing zijn op de meest bekende en veelvoorkomende Europese commerciële rechtsvormen.14 De verkrijgende rechtspersoon, of de moedermaatschappij na omzetting, zal doorgaans aan dit vereiste kunnen voldoen, waardoor de 403-maatschappij gebruik mag blijven maken van de jaarrekeningvrijstelling.