2.3 Rechtspraak: discriminatoire karakter van berekening arbeidsverleden

Al bij de invoering van het fictieve arbeidsverleden is geopperd dat een arbeidsverledeneis discriminatoir naar leeftijd en geslacht zou kunnen zijn. Sommige parlementsleden betoogden bijvoorbeeld dat de arbeidsverledeneis niet objectief is, omdat mensen geen keuzevrijheid hebben ten aanzien van de mate waarin zij betaalde arbeid verrichten en zodoende een arbeidsverleden opbouwen.1 Daarnaast zou in de praktijk de koppeling van de duur van de uitkering aan het arbeidsverleden voor jongeren, vrouwen en werklozen met een onregelmatig arbeidsverleden negatief uitpakken. De vraag werd gesteld of het verantwoord was dat deze vorm van berekening van de duur juist de zwakste groepen op de arbeidsmarkt nadelig zou treffen.2

Het kabinet heeft in antwoord op die vraag erkend dat een arbeidsverledeneis ongunstig kan uitpakken voor personen die buiten hun schuld niet als werknemer aan het arbeidsproces hebben kunnen deelnemen. De nadelen verbonden aan de arbeidsverledeneis voor de voormeld genoemde zwakkere groepen op de arbeidsmarkt zouden worden ondervangen door bepaalde niet-gewerkte perioden met gewerkte perioden gelijk te stellen. Hierbij kan gedacht worden aan het verzorgingsforfait, de periode van verzorging van een kind jonger dan vijf jaar, dat in de praktijk vooral voor vrouwen gunstig is. Het verzorgingsforfait is echter geen duurzame maatregel ter bescherming tegen de voor vrouwen ongunstige arbeidsverledeneis geweest in die zin dat in 2005 het verzorgingsforfait is gehalveerd in verband met de toenemende participatie van vrouwen op de arbeidsmarkt.3

Later kwam de kwestie van het fictieve arbeidsverleden vanaf de 18-jarige leeftijd aan de orde bij de rechter. In de uitspraken van de Centrale Raad van de Beroep (CRvB), waaronder die van 29 oktober 19914, 23 februari 19995 en 21 augustus 20026, werden vraagtekens gezet bij het systeem van een fictief arbeidsverleden vanaf de 18-jarige leeftijd. In die gevallen poogde de werkloze het (aantoonbare) arbeidsverleden van vóór zijn 18-jarige leeftijd mee te laten te tellen om een langere uitkeringsduur te bewerkstelligen.

In de zaak van 29 oktober 19917 werd door de uitkeringsgerechtigde betoogd dat de wetgever om louter praktische redenen heeft gekozen voor deze voorlopige oplossing van een fictief arbeidsverleden, dat op termijn toch zou worden vervangen door een regeling gebaseerd op het werkelijke arbeidsverleden. Om die reden zou als hoofdregel het werkelijke arbeidsverleden van vóór de 18-jarige leeftijd, indien aantoonbaar, meegerekend moeten worden, aldus bepleit door de uitkeringsgerechtigde. De CRvB moest hier dus een beslissing nemen over de rechtspositie van de werknemer met een aantoonbaar arbeidsverleden van vóór de 18-jarige leeftijd. De CRvB overwoog dat de wetgever welbewust zou hebben gekozen voor een systeem dat, afgezien van het tijdvak van vijf jaar direct aan de werkloosheid voorafgaand, uitsluitend gebaseerd is op een fictief arbeidsverleden vanaf de 18-jarige leeftijd. Dit systeem is volstrekt duidelijk en kan niet anders worden geïnterpreteerd. De CRvB oordeelde daarom dat er geen leemte in de wet is die ruimte zou bieden om het arbeidsverleden van vóór het 18^e jaar mee te rekenen.

In een zaak van 23 februari 1999 (RSV 1999/119)8 en van 21 augustus 2002 (RSV 2002/259)9 werd gepoogd met een beroep op het verbod van discriminatie de berekening van het fictieve arbeidsverleden uit te breiden. De CRvB maakte hier korte metten mee door te beslissen dat de wetgever een tijdstip moest bepalen waarop het arbeidsverleden fictief aanvangt, omdat een sluitende registratie van het feitelijk arbeidsverleden ontbrak. Het ontbreken van een dergelijke registratie zorgde voor bewijsproblemen voor werknemers, controleproblemen voor het uitvoeringsorgaan en moeilijkheden bij het voorkomen van fraude. De wetgever heeft daarom het tijdstip waarop het fictieve arbeidsverleden aanvangt, bepaald op het begin van het jaar waarin de werknemer 18 jaar wordt. Daarbij is aangesloten bij de praktijk waarin werknemers veelal vanaf de leeftijd van 18 jaar volledig aan het arbeidsproces deelnemen. Voor zover het hanteren van de leeftijd van 18 jaar voor de aanvang van het arbeidsverleden zou leiden tot een ongelijke behandeling, kan de CRvB nog niet tot het oordeel komen dat de door de wetgever gemaakte keuzes niet zijn gebaseerd op redelijke en objectieve gronden. Er is dus geen sprake van een verboden discriminatie op grond van leeftijd.

Ook de 3-uit-5 jareneis is aangevochten op de grond dat deze discriminatoir ten opzichte van vrouwen zou zijn, zo blijkt uit een uitspraak van de CRvB van 9 april 1991 (RSV 1991/247).10 De 3-uit-5 jareneis zou leiden tot indirecte discriminatie van oudere vrouwen ten opzichte van oudere mannen, omdat er aanzienlijk meer oudere vrouwen dan oudere mannen niet voldoen aan de arbeidsverledeneis van art. 42 lid 2 WW 1987. Bepleit is dan ook dat de arbeidsverledeneis strijdig zou zijn met art. 4 van de derde EEG-richtlijn (79/7)11 en met art. 26 Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBP-verdrag), beide betreffende de gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van sociale zekerheid. De CRvB ging niet mee met dit pleidooi en overwoog dat uit de wetsgeschiedenis12 blijkt dat onderzocht is in hoeverre vrouwen worden benadeeld ten opzichte van mannen. Uit dat onderzoek volgt dat in de leeftijdscategorie (40-49 jaar) 68 procent van de vrouwen en 88 procent van de mannen die in 1984 een uitkering volgens de WW 1949 verzochten, voldeden aan de 26-wekeneis of de arbeidsverledeneis. Bij de 50-59-jarigen gold dat voor 77 procent van de vrouwen en 88 procent van de mannen en bij de 60-plussers voor 87 procent respectievelijk 90 procent (zie ook onderstaande tabel 1 van een analysegroep van de nWW-gerechtigden vanaf 1987).13

Tabel 1. Dekkingspercentage arbeidsverledeneis 3 uit 5 naar leeftijdsklassen voor mannen en vrouwen (analysegroep: nWW-gerechtigden)

Bron: Kamerstukken II 1985/86, 19261, nr. 15, p. 63.

De CRvB erkende dat de vergelijking van percentages duidelijke verschillen weergeeft ten nadele van oudere vrouwen. Die verschillen zouden echter niet zo aanmerkelijk zijn dat de arbeidsverledeneis een vermoeden van (indirecte) discriminatie van oudere vrouwen oplevert.

In het hiernavolgende zullen een aantal (kleinere) wijzigingen worden besproken die een effect hebben gehad op de duur van de WW-uitkering sinds de invoering, dan wel de berekeningswijze van het arbeidsverleden.