3.3.1 Geconsolideerde kredietverlening

In deze paragraaf wordt het geconsolideerd aantrekken van krediet besproken. Eerst volgen een aantal algemene opmerkingen over geconsolideerde kredietverlening. Daarna wordt in § 3.3.1.2 het paraplukrediet behandeld en in § 3.3.1.3 het navelstrengkrediet.

De financiële middelen van een vennootschap zijn te duiden naar herkomst. Zo is interne financiering afkomstig van de vennootschap zelf. Bij externe financiering is een derde (externe kredietverschaffer) de bron. Eenzelfde indeling geldt ook voor de in concernverband opererende vennootschap. Hiernaast kan bij de financiering van de concernvennootschap nog een derde categorie worden onderscheiden, de ‘interne- externe’ financiering. De concernvennootschap kan namelijk gelden aantrekken uit het concern zelf, zoals de financiële middelen die zij ontvangt van de moeder. In concernfinancieringsverband kan de herkomst van deze middelen veranderen. Door de moedervennootschap van de bank aangetrokken vermogen is een vorm van externe financiering. Verschaft de moeder deze gelden vervolgens aan haar dochtervennootschap dan verkrijgt deze dochter de financiële middelen uit een ‘interne-externe’ financieringsbron.

Het is kenmerkend voor concernfinanciering dat gelden dikwijls veranderen van kleur. De bijzondere financieringseffecten die bij concernfinanciering kunnen optreden, zijn van belang voor zowel de interne als de externe schuldeisers. Navolgend worden twee effecten besproken van ‘interne-externe’ financiering: het doorleen- effect en het metamorfose-effect.

Het doorleen-effect treedt op wanneer een concernvennootschap verkregen vreemd vermogen beschikbaar stelt aan een andere concernvennootschap. Voor de schuldeiser kan het uit oogpunt van risico-inschatting relevant zijn om te weten aan wie de gelden beschikbaar gesteld worden. Immers, wanneer aan een vennootschap in zwaar weer geld wordt doorgeleend, kan dit consequenties hebben voor de solvabiliteit van de schuldenaar van de bank.

Bij het metamorfose-effect verandert het karakter van een financieringsstroom. Dit effect treedt op als de moedervennootschap vreemd kapitaal aantrekt en dit als aandeelhouder gebruikt ter financiering van het eigen vermogen van haar dochter.1 Het vreemde vermogen wordt zodoende eigen vermogen. Dit kan problematisch zijn omdat het vreemde vermogen op een bepaald moment terugbetaald moet worden. Het (gebonden) eigen vermogen van de dochtervennootschap kan hier niet voor worden gebruikt. De terugbetalingscapaciteit van de moedervennootschap is nu afhankelijk van het economische succes van de dochter.2

Bij het aangaan van een openbare- of onderhandse lening ten behoeve van het concern is de moeder of de concernfinancieringsmaatschappij gewoonlijk de wederpartij van bank. De bank maakt bij het beoordelen en verstrekken van het krediet, gebruik van de geconsolideerde financiële gegevens van het concern. Het langs deze weg financieren van het concern wordt aangeduid als geconsolideerde kredietverlening. De verkregen financiële middelen kunnen, naargelang de behoefte, door de moeder, of door de financieringsmaatschappij van het concern, worden uitgezet bij de dochters. Dit intercompany banking geschiedt tegen door de concernleiding gestelde voorwaarden en vaak door middel van een rekening-courant relatie tussen moeder en dochter.3

Met betrekking tot het verstrekken van concern interne leningen en zekerheden, zijn drie geld/zekerheidstromen te onderscheiden, te weten upstream, downstream en sidestream. Het door de dochtervennootschap verschaffen van een lening of het verstrekken van zekerheid voor een lening van de moedervennootschap wordt aangeduid met de term upstream lening of upstream zekerheid. Bij de tegenovergestelde situatie waarbij de moeder een lening verstrekt of een zekerheid verschaft ten behoeve van de dochter is er sprake van een downstream lening of een downstream zekerheid. Het door een concernvennootschap ten gunste van een andere op hetzelfde concernniveau opererende concernvennootschap verstrekken van een lening of een zekerheid, wordt een sidestreamlening of sidestreamzekerheid genoemd.4

Upstream zekerheidsverlening vindt plaats tegen de achtergrond van een driezijdige rechtsverhouding waarbij de moedervennootschap de hoofdschuldenaar is, de concernvennootschap de zekerheidsgever en de kredietgever van de moedervennootschap de zekerheidsnemer. Tussen de moeder en haar kredietgever, doorgaans een bank, bestaat gewoonlijk een kredietovereenkomst. De vormgeving van de rechtsrelatie tussen de moeder, de dochter en de kredietgever is mede afhankelijk van de zekerheidsverstrekking. Hoewel deze rechtsverhouding voortvloeit uit het algemene civiel recht, wordt hun onderlinge relatie gedomineerd door de kapitaaldeelname van de hoofdschuldenaar in het kapitaal van de zekerheidsgevende dochter. De moedervennootschap is zowel aandeelhouder in het kapitaal van de zekerheidsgever als hoofdschuldenaar. De dominante positie van de moeder komt vaak tot uiting in de onderhandelingen tussen het concern en de externe kredietverstrekker. De dochters zullen doorgaans niet deelnemen aan deze onderhandelingen. Wanneer de kredietovereenkomst tot stand is gekomen zullen zij bijtreden, of de dochters hebben op voorhand hun moeder een volmacht verleend.5 Overigens kan het voorkomen dat inzake het stellen van zekerheden, de ondernemingsraad van de dochter een adviesrecht heeft op grond van art. 25 lid 1 sub j WOR.

Geconsolideerde kredietverlening biedt zowel het concern als de bank voordelen. Door schaalvergroting is het concern een potentieel meer winstgevende, dus interessantere partij, voor kredietverstrekkers. Voor een financier is het aantrekkelijk om krediet te verlenen aan een concern. Zo vergroot de financier zijn inkomsten in de vorm van verschuldigde rente en provisies. De financier heeft daarom een belang om zijn concurrentiepositie te verbeteren ten aanzien van het concern. Derhalve zal de financier geneigd zijn om betere voorwaarden aan een concern te bieden dan aan een enkelvoudige vennootschap. Bijvoorbeeld een lagere rente die bij het concern in rekening wordt gebracht over de debetstanden, lagere provisiekosten voor verleende opdrachten en voor het concern betere voorwaarden betreffende opzegging en de opeisbaarheid van vorderingen van de bank.6

Ook biedt geconsolideerde kredietverlening de mogelijkheid tot de maximale benutting van de beschikbare middelen van het concern. Concernvennootschappen kunnen elkaar namelijk intern in hun financieringsbehoefte ondersteunen. De in het concern aanwezige potentiële kredietruimte kan integraal worden ingezet en de bank gaat uit van de kredietwaardigheid van het gehele concern. Dit leidt doorgaans tot een ruimere kredietverlening aan een concern dan aan een enkelvoudige vennootschap.

Geconsolideerde kredietverlening herbergt ook risico’s voor het concern. Verlieslijdende concernvennootschappen kunnen langer dan bedrijfseconomisch wijs is, worden gefinancierd door het kapitaal van de winstgevende concernvennootschappen. Het omgekeerde is echter ook waar en de ‘sterkere’ concernvennootschappen kunnen de ‘zwakkeren’ van het concern door een moeilijke periode heen financieren.

Bij het geconsolideerd verkrijgen van krediet, maar ook bij cash management, vloeien risico’s veelal voort uit de financiële kruisverbanden tussen concernvennootschappen. Deze kruisverbanden ontstaan als gevolg van directe en indirecte deelnemingen tussen concernvennootschappen. De intensiteit van de vervlechting hangt af van de betreffende rechtsvorm(en) van de concernvennootschappen en de aard en omvang van hun deelnemingen. Ook vloeien kruisverbanden voort uit het tussen concernvennootschappen bestaan van verbintenissen, zoals het gezamenlijk verstrekken van zekerheden of het voortdurend over en weer verstrekken van leningen in het kader van een cash pool.7

Een gevolg van deze kruisverbanden kan zijn dat het faillissement van één concernvennootschap een domino-effect heeft en leidt tot het faillissement van een andere concernvennootschap, of uiteindelijk zelfs van het hele concern.8 Dit besmettingsgevaar noopt tot het nemen van voorzorgsmaatregelen. Bijvoorbeeld de mogelijkheid dat een dochtervennootschap haar deelname aan het concernfinancieringssysteem eenzijdig kan opschorten of de mogelijkheid heeft om uit te stappen. Een dergelijke regeling is niet zaligmakend. De dochter moet namelijk ook de mogelijkheid hebben om na het uitstappen zelf in haar financieringsbehoefte te voorzien. Wanneer het haar aan deze mogelijkheid ontbreekt, bieden dit soort ‘exit-regels’ niets meer dan uitstel van executie.

De bank zal alleen uitgaan van de kredietwaardigheid van het gehele concern indien zij ook alle van het concern deel uitmakende vennootschappen kan aanspreken voor de concernschuld. Gewoonlijk wordt dit bereikt doordat de concernvennootschappen zich hoofdelijk aansprakelijk verklaren ten behoeve van het concernkrediet.9 Zonder de mogelijkheid voor de bank om de concernvennootschappen aan te spreken, moet de bank uitgaan van de kredietwaardigheid van de enkelvoudige vennootschap en zal hogere eisen stellen aan het eigen vermogen van de desbetreffende vennootschap.10

Hoewel de hoofdelijke aansprakelijkheidsstelling van de concernvennootschappen voor het concernkrediet een standaard gebruik is, zijn er in het verleden de nodige vraagtekens bij deze vorm van zekerheidstelling geplaatst. Zo is er gewezen op een mogelijke onevenredige verhouding tussen de omvang van de hoofdelijke aansprakelijkheid en het eigen vermogen. Een tweede kritiekpunt vormt de mogelijke onevenredige verhouding tussen de omvang van de hoofdelijke aansprakelijkheid en de mate van profijt dat de zekerheidsgevende dochtervennootschap heeft van het concernkrediet. De mate waarin een dochter profijt heeft van het concernkrediet volgt niet logischerwijs uit de hoofdelijke aansprakelijkheid. De hoofdelijkheid is gericht op het stellen van zekerheid ten behoeve van de bank. Het verschaft de bank een vorm van risicospreiding wanneer alle concernvennootschappen instaan voor de concernschuld. Uit de hoofdelijkheid vloeit niet voort dat de dochtervennootschap ook direct profijt kan ontlenen uit het verschafte krediet.11