5.6.3 Hypothese 1: inhoudelijke omstandigheden spelen een beslissende rol

317. Hypothese 1 houdt in dat de vaststelling van de `substantive (un)faimess' de doorslag geeft. De `procedural (un)fairness' speelt geen beslissende rol in het kader van de toetsing aan Reg. 5(1). Hypothese 1 kent de volgende varianten:

318. Hypothese la houdt in dat de `substantive unfaimess' op zichzelf de uitkomst van de toets bepaalt. Dit houdt in dat ook al worden er geen omstandigheden gesteld die duiden op procedurele oneerlijkheid, de oneerlijkheid van het beding nog steeds kan worden aangenomen. In de literatuur is er steun voor hypothese la. Ten eerste wordt gesteld dat 'some clauses may cause such an imbalance that they should always be treated as unfair', ongeacht de procedurele context.1 Gedacht moet worden aan een beding in de zin van onder a Europese lijst.2 Ten tweede wordt gewezen op de collectieve en preventieve acties. Deze acties vragen, omdat zij niet zijn toegespitst op een individuele contractsverhouding, om een toets `consisking) entirely of substantive elements, not requiring any procedural impropriety' .3 De toepassing van de verstoringstoets in combinatie met een aan de hand van inhoudelijke omstandigheden ingevulde goede trouwtoets leidt in beginsel tot een 'zuiver' inhoudelijke toetsing.4 Ten derde wordt het mee laten wegen van `procedural impropriety' ontmoedigd omdat dit volgens de Law Commissions de harmonisatie belemmert.5

Er zijn mij echter weinig uitspraken bekend waarin de `procedural unfaimess' geen enkele rol speelt wanneer tevens sprake is van `substantive unfairness' . Zelfs in collectieve toetsingen is er aandacht voor procedurele omstandigheden (par. 5.5.4 en 5.7.3). Een uitzondering vormt de Zealander/Laing Homes-uitspraak. Dat het arbitragebeding naar zijn inhoud oneerlijk was, volstond om het buiten werking te stellen. Er was i.c. geen `evidence of inequitable dealing by the seller'6 In Bankers Insurance Company/South werd een beding in een verzekeringsovereenkomst dat de schadedekking onderhevig maakte aan een full details report as soon as possible' als eerlijk aangemerkt zonder dat 'the good faith element of the test' in acht werd genomen. In diverse andere gevallen wordt de inhoudelijke oneerlijkheid echter bevestigd door de procedurele oneerlijkheid (hypothese 2a).7

319. Hypothese la', die inhoudt dat de `substantive fairness' volstaat om de eerlijkheid van het beding aan te nemen, vindt een enkele keer bevestiging in de rechtspraak.8 In de Domsalla/Dyason-zaak is bij de vaststelling van de eerlijkheid van het arbitragebeding niet stilgestaan bij de (eventuele) `procedural unfaimess' , waarover i.c., zo lijkt het, niets was gesteld.9 De High Court benadrukte de overwegend inhoudelijke aard van de toets. Hij stopte dus niet met de toets omdat aan een van de twee 'cumulatieve' vormen van oneerlijkheid niet was voldaan (vgl. par. 5.9.4). In verschillende zaken waarin duidelijk van die `cumulatieve' visie op de toets wordt uitgegaan, wordt opmerkelijk genoeg niet volstaan met de vaststelling van de inhoudelijke eerlijkheid. De eerlijkheid van het beding wordt nader onderbouwd door het feit dat van procedurele oneerlijkheid geen sprake is (hypothese 3a').10

320. De stelling dat de oneerlijkheid van het beding kan worden aangenomen ook al is er sprake van `procedural faimess' (hypothese 1b), krijgt weinig bijval in de literatuur tenzij sprake is van zeer ernstig verstorende bedingen. De inhoudelijke oneerlijkheid is dan doorslaggevend ook al is de consument open en eerlijk bejegend. In het geval van een beding dat `may cause such an imbalance that they should always be treated as unfair'11 is een procedurele rechtvaardiging niet toegestaan.12 Een dergelijk beding ben ik in de door mij geraadpleegde rechtspraak echter niet tegengekomen. Een tweede uitzondering vormen transparante doch oneerlijke bedingen. Volgens Willett zou de transparantie van een beding niet bepalend mogen zijn, omdat zij uiteindelijk maar een beperkte invloed heeft op de mogelijkheid om kennis te nemen van algemene voorwaarden.13 De transparantie van een beding vormt in beginsel geen belemmering om een beding op inhoudelijke gronden alsnog als oneerlijk aan te merken.14 In de praktijk doorstaan bedingen waarvan de transparantie is vastgesteld vaak wel de inhoudelijke toets.15

In de rechtspraak is er enige steun voor hypothese lb te vinden. Deze hypothese wordt gestaafd door de eerdergenoemde Zealander/Laing- en Picardi/ Cuniberti-uitspraken. In deze laatste uitspraak was het arbitragebeding, ook al was het onder de aandacht van de consument gebracht, naar verwachting nog steeds als oneerlijk aangemerkt omdat het de rechtstoegang van de consument belemmerde en hem met hoge kosten opzadelde.16 De gehanteerde gezichtspunten ter vaststelling van de `substandve unfairness' vormden de vergelijking van het beding met onder q Europese lijst, het excessieve voordeel voor de gebruiker17 en de vraag of de consument het beding had aanvaard wanneer hij hier kennis van had gedragen.18 Tevens werd het beding in het licht van de overige contractsvoorwaarden beoordeeld. De enige procedurele omstandigheid die een rol speelde, was dat de gebruiker het beding volgens de RIBA Guidance onder de aandacht van de consument had moeten brengen teneinde de schijn van partijdigheid weg te nemen (wat hij niet had gedaan).19

321. Dat de eerlijkheid van het beding kan worden aangenomen ook al is er sprake van `procedural unfaimess' (hypothese lb') wordt expliciet bevestigd in de eerdergenoemde Domsalla/Dyason-zaak:

In de rechtspraak wordt hypothese lb' ook onderschreven wanneer de procedurele oneerlijkheid de schending van het transparantiebeginsel betreft: een beding dat niet aan de transparantie-eis voldoet zal niet altijd als oneerlijk worden aangemerkt.21

Hypothese 1 dicht de vaststelling van de inhoudelijke (on)eerlijkheid een beslissende rol toe. Deze hypothese vindt weerklank in de literatuur en jurisprudentie, 'ondanks' de belangrijke rol van de goede trouw als toetsingscriterium en het eerder geschetste belang van procedurele gezichtspunten bij de concretisering hiervan.