Einde inhoudsopgave
De verbintenisrechtelijke bescherming van de kleine opdrachtnemer (MSR nr. 85) 2023/2.4.1.2
2.4.1.2 De uiterste dag van betaling op straffe van de wettelijke handelsrente
N.M.Q. van der Neut, datum 22-09-2023
- Datum
22-09-2023
- Auteur
N.M.Q. van der Neut
- JCDI
JCDI:ADS855394:1
- Vakgebied(en)
Arbeidsrecht (V)
Verbintenissenrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Als partijen geen uiterste dag van betaling zijn overeengekomen, is deze rente – kort en ongenuanceerd gezegd – van rechtswege verschuldigd vanaf dertig dagen, volgende op de dag waarop (a) de schuldenaar de factuur heeft ontvangen, (b) de prestatie is ontvangen of (c) de prestatie is aanvaard of beoordeeld (art. 6:119a lid 2 aanhef en sub a-c BW).
Het is onder omstandigheden mogelijk dat een contractuele betalingstermijn wordt overeengekomen van langer dan zestig dagen, namelijk indien (i) een langere termijn uitdrukkelijk in de overeenkomst is opgenomen en (ii) deze termijn niet kennelijk onbillijk is tegenover de opdrachtnemer als schuldeiser (art. 6:119a lid 5 BW). Voor contracten met de overheid kan een andere betalingstermijn gelden, afhankelijk van de omstandigheden van het geval (art. 6:119b BW).
Voor de definitie hiervan wordt aangesloten bij de criteria uit het jaarrekeningenrecht(Kamerstukken II 2016/17, 34 559, 3, p. 8-9), die er in het kort op neerkomen dat als ‘grote onderneming’ kwalificeert de onderneming die op twee opeenvolgende balansdata heeft voldaan aan minimaal twee van de volgende drie vereisten: (a) de waarde van de activa volgens de balans met toelichting bedraagt meer dan € 20 miljoen, (b) de netto-omzet over het boekjaar bedraagt meer dan € 40 miljoen en (c) het gemiddeld aantal werknemers over het boekjaar bedraagt minimaal 250.
Hieronder vallen de middelgrote, kleine en micro-ondernemingen. Ook voor deze definities wordt aangesloten bij het jaarrekeningenrecht (Kamerstukken II 2016/17, 34 559, 3, p. 8-9). Die definities houden kort gezegd in dat aan twee opeenvolgende balansdata wordt voldaan aan minimaal twee van de volgende drie vereisten: (a) de waarde van de activa volgens de balans met toelichting bedraagt maximaal € 350.000 (micro), € 6 miljoen (klein) of € 20 miljoen (middelgroot), (b) de netto-omzet over het boekjaar bedraagt maximaal € 700.000 (micro), € 12 miljoen (klein) of € 40 miljoen (middelgroot) en (c) het gemiddeld aantal werknemers over het boekjaar bedraagt minder dan tien (micro), vijftig (klein) of 250 (middelgroot) (art. 2:395a-397 BW).
In het geval van een nietige partijafspraak over de betalingstermijn geldt het wettelijke regime van art. 6:119a lid 2 BW: de wettelijke handelsrente is van rechtswege verschuldigd vanaf dertig dagen, volgende op de dag waarop (a) de schuldenaar de factuur heeft ontvangen, (b) de prestatie is ontvangen of (c) de prestatie is aanvaard of beoordeeld (art. 6:119a lid 2 aanhef en sub a-c BW).
Kamerstukken II 2020/21, 35 769, 3, p. 9 en 11. Ook in eerdere Kamerstukken werd deze ongelijke onderhandelingspositie (en afhankelijkheidsrelatie) erkend (zie bijv. Kamerstukken II 2016/17, 34 559, 3, p. 4, 6 en 7).
Voor de definitie van ‘mkb’ wordt aangesloten bij het jaarrekeningenrecht (Kamerstukken II 2016/17, 34 559, 3, p. 8-9).
Dit bedrag (€ 29.000) was in 2020 het gemiddelde bruto-jaarinkomen van een zzp’er (CBS 2022). Ik ben bij dit bruto-jaarinkomen aangesloten, omdat het CBS alleen dit inkomen vermeldt.
Dit blijkt mede uit de cijfers van Intrum Justitia, waarin de respondenten aangaven zelfs meer problemen te hebben met de langere contractuele betalingstermijnen van andere mkb-ondernemers dan met die van grote ondernemingen (Intrum Justitia 2019, p. 6).
Vgl. Grooten, TvI 2017/6.
Van een micro-onderneming is sprake als kort gezegd in twee opeenvolgende balansdata wordt voldaan aan minimaal twee van de volgende drie vereisten: (a) de waarde van de activa volgens de balans met toelichting bedraagt maximaal € 350.000, (b) de netto-omzet over het boekjaar bedraagt maximaal € 700.000 en (c) het gemiddeld aantal werknemers over het boekjaar bedraagt minder dan tien (art. 2:395a BW) (Kamerstukken II 2016/17, 34 559, 3, p. 8-9).
Hierdoor kan een beding uit de algemene voorwaarden worden vernietigd indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij (art. 6:233 sub a BW).
Deze differentiatie leidt in dit verband als het ware tot drie partijen: de consument, de kleine ondernemer en de grote ondernemer (vgl. Schelhaas 2018, p. 24).
De ratio hiervan is dat de contractsvrijheid van grote commerciële partijen een groot goed is en zij moeten kunnen vertrouwen op de door hen gemaakte afspraken (Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 6 1990, p. 1631; Schelhaas 2018, p. 13).
De opdrachtnemer die – kort gezegd – een vrij beroep of bedrijf uitoefent, is geen consument (Asser/Sieburgh 6-III 2022/499; Tjittes 2022, p. 656). Toch is niet uitgesloten dat de opdrachtnemer via de zogenoemde ‘reflexwerking’ een beroep kan doen op deze lijsten. Daarbij geldt: hoe meer de hoedanigheid van de opdrachtnemer vergelijkbaar is met die van de consument, hoe eerder er aanleiding zal bestaan voor deze reflexwerking (Wessels & Jongeneel, Algemene voorwaarden (R&P nr. CA1) 2017/17; Schelhaas 2018, p. 24 e.v.; Loos 2018, p. 222 en 331 e.v.; Tjittes 2022, p. 659-660). Hierbij valt te denken aan een opdrachtnemer die buiten het terrein van zijn deskundigheid een overeenkomst aangaat met een grote en deskundige opdrachtgever.
Schelhaas 2018, p. 16 en 33 e.v.; Schelhaas, AA 2018/0681.
Schelhaas 2018, p. 33 e.v.; Schelhaas, AA 2018/0681.
Bij het ontbreken van een contractuele betalingstermijn geldt dat de betalingsverplichting terstond moet worden nagekomen (artikel 6:38 BW). Artikel 6:119a BW brengt daar geen verandering in. Weliswaar regelt artikel 6:119a lid 2 BW vanaf welk moment de wettelijke handelsrente begint te lopen indien partijen geen contractuele betalingstermijn zijn overeengekomen,1 maar uit de formulering van dit artikellid leid ik geen opeisbaarheid van het loon af. Ik interpreteer het bewuste artikellid zo dat slechts het aanvangsmoment van de wettelijke handelsrente (de wettelijke schadevergoeding) wordt geregeld en niet vanaf wanneer het loon moet worden betaald (de opeisbaarheid van de loonvordering). De opeisbaarheid van het loon is zonder contractuele afspraak nog altijd terstond (artikel 6:38 BW).
Als de opdrachtgever en opdrachtnemer wel een betalingstermijn zijn overeengekomen, geldt in principe deze termijn voor zowel de opeisbaarheid van het loon (artikel 6:39 BW) als de verschuldigdheid van de wettelijke handelsrente (artikel 6:119a lid 1 BW). De contractsvrijheid is in dit opzicht echter expliciet begrensd. Zo kan de betalingstermijn in beginsel niet langer zijn dan zestig dagen (artikel 6:119a lid 5 BW).2 Voor de opdrachtgever (schuldenaar) die kwalificeert als ‘grote onderneming’3 en de opdrachtnemer (schuldeiser) die wordt aangemerkt als ‘mkb-onderneming’4 geldt zelfs dat partijen geen betalingstermijn kunnen overeenkomen van meer dan dertig dagen op straffe van een nietige betalingstermijn5 (artikel 6:119a lid 6 BW).6 Op die manier wordt de opdrachtnemer tegenover de ‘grote’ opdrachtgever beschermd tegen een onredelijk lange contractuele betalingstermijn. Hieruit blijkt dat bescherming niet zozeer expliciet van de zwakke(re) partij moet zijn, maar dit zich ook kan uiten in zijn spiegelbeeld door de contractsvrijheid van de sterke(re) partij aan banden te leggen. De gedachte hierachter is dat tussen deze partijen een ongelijke verhouding bestaat, waardoor de opdrachtnemer vaak instemt met een betalingstermijn die langer is dan hij eigenlijk wenst.7 Het dwingendrechtelijke karakter van de betalingstermijn ex artikel 6:119a lid 6 BW toont dat ook in business-to-business-relaties het beginsel van contractsvrijheid onder omstandigheden moet wijken voor het beginsel van bescherming van de zwakkere partij. Dat ligt volgens de wetgever anders indien beide partijen grote ondernemingen of mkb-ondernemers zijn.8 Hoewel ik het ermee eens ben dat de verhouding tussen deze partijen (redelijk) gelijk kanliggen,9 is dit zeker geen vanzelfsprekendheid. Door de ruime definitie van het begrip ‘mkb-ondernemer’ is namelijk sprake van een nogal breed spectrum:10 van een middelgrootbedrijf met 249 medewerkers in dienst en een netto-jaaromzet van € 40 miljoen tot de opdrachtnemer (zzp’er) met een bruto-jaaromzet van bijvoorbeeld € 29.000 (artikel 2:395a-397 BW).11 De economische machtspositie van deze twee kan enorm verschillen. Daardoor bestaat evengoed het risico dat een opdrachtnemer tegen zijn wil in akkoord gaat met een door de mkb-opdrachtgever voorgestelde lange contractuele betalingstermijn.12 Bovendien kan een afhankelijkheidsrelatie door meer dan alleen de tegenstelling ‘groot versus klein’ worden veroorzaakt.13 Een voorbeeld hiervan is de opdrachtnemer die niet de ‘kleinere’ partij is, maar wel in economische afhankelijkheid van hem verkeert. Gezien het voorgaande is er naar mijn mening geen goede reden de opdrachtnemer alleen te beschermen tegen onredelijk lange contractuele betalingstermijnen van grote ondernemingen en niet ook van (een deel van de) mkb-ondernemers. In weerwil van de huidige wettekst zou in mijn ogen artikel 6:119a lid 6 BW ook moeten gelden ten aanzien van de ‘kleine’ opdrachtnemer (schuldeiser), waarbij eventueel een uitzondering zou kunnen worden gemaakt omtrent bijvoorbeeld de opdrachtgever (schuldenaar) die kwalificeert als micro-onderneming.14
Naast de wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW) maakt het algemene verbintenissenrecht op andere plaatsen onderscheid tussen ‘grote’ en ‘kleine’ partijen, bijvoorbeeld in het kader van de algemene voorwaarden (artikel 6:231 onder a BW). De afdeling inzake algemene voorwaarden kent met de onredelijke bezwarendheid een eigen vernietigingsgrond (artikel 6:233 sub a BW),15 die op twee manieren differentieert.16 Ten eerste kan op deze vernietigingsgrond geen beroep worden gedaan door ‘grote’ partijen (artikel 6:235 BW), waarvan sprake is als een rechtspersoon zijn jaarrekening heeft gepubliceerd (artikel 6:235 lid 1 sub a BW) of minstens vijftig werknemers in dienst heeft (artikel 6:235 lid 1 sub b BW).17 Ten tweede wordt de consument als ‘kleine’ partij in zijn bewijspositie versterkt door de zwarte en grijze lijst, waarop bedingen staan die onredelijk bezwarend zijn, respectievelijk vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn (artikel 6:236-237 BW).18 Een verschil tussen ‘groot’ en ‘klein’, waarmee in wezen sterk en zwak wordt bedoeld, kwam ook al zijdelings aan bod bij de mogelijkheden voor opdrachtnemers om collectief te onderhandelen. Zo onthoudt de Europese Commissie zich van handhaving als opdrachtnemers onderhandelen of collectieve overeenkomsten sluiten met opdrachtgevers van een bepaalde economische kracht, wat het geval is als de totale jaarlijkse omzet van de opdrachtgever meer dan € 2 miljoen bedraagt of bij hem minstens tien werkzame personen zijn (zie paragraaf 2.3.2.4). Wat mij in deze context opvalt, is dat de definitie van ‘groot’ en ‘klein’ bij de wettelijke handelsrente, de afdeling inzake de algemene voorwaarden en de mogelijkheid tot collectief onderhandelen zeer uiteenloopt. Ik deel de visie van Schelhaas dat zo’n ondoordacht onderscheid allesbehalve wenselijk is.19 Als ik deze lijn doortrek naar mijn voorgestelde aanpassing in het kader van artikel 6:119a lid 6 BW (zie vorige alinea), zou dat betekenen dat de verschillende bepalingen qua criteria idealiter met elkaar overeenkomen, tenzij een goede reden bestaat een ander criterium te hanteren.
Uit de vorige alinea volgt dat differentiatie in wetgeving kan plaatsvinden, afhankelijk van wie de partijen zijn en hoe zij zich ten opzichte van elkaar verhouden. Deze differentiatie naar de hoedanigheid van partijen beoogt te voorkomen dat de opdrachtgever misbruik maakt van zijn sterkere positie. Ik zie aanleiding het soort onderscheid dat hier wordt gemaakt met betrekking tot de hoedanigheid van partijen breder toe te passen op andere onderwerpen. Daarbij kan eraan worden gedacht om de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van toepassing te verklaren op de verhouding tussen de ‘grote’ opdrachtgever en ‘kleine’ opdrachtnemer (zie paragraaf 2.5.1). Ook valt te denken aan het inperken van de mogelijkheid om afwijkingen (ten nadele van een bepaalde partij) overeen te komen en deze beperking van de contractsvrijheid te koppelen aan een zekere hoedanigheid. Een voorbeeld van waar dit mogelijk passend is, is het leerstuk toerekening krachtens verkeersopvattingen in het kader van schuldeisersverzuim (zie paragraaf 2.5.2.3). Wel benadruk ik nogmaals de wenselijkheid om in dergelijke gevallen consistent te differentiëren.20