3.12.1 Beschermingssystemen en het utilisme/kantianisme

Volgens het kantianisme dient het gewenste beschermingssysteem vastgesteld te worden aan de hand van de redelijkheid en niet aan de hand van economische- of doelmatigheidsmaatstaven.1 De reden hiervoor is dat de keuze voor een bepaalde beschermingsegel tot gevolg kan hebben dat de welvaart van de ene groep schuldeisers omhoog gaat maar de welvaart van een andere groep schuldeisers omlaag. Welk stukje welvaart is dan meer waard? Is alles in economische termen te meten? De rechtseconomische toets neemt volgens deze visie andere belangrijke waarden, die effect kunnen hebben op de gewenste invulling van het recht, niet mee in de afweging. Daarnaast zouden er geen adequate empirische data voorhanden zijn, die antwoord kunnen geven op de vraag of de voordelen van een bepaald systeem de nadelen overtreffen.2 Omdat redelijkheid, in tegenstelling tot efficiëntie, een term is die geen algemeen geaccepteerde betekenis heeft, kan deze maatstaf verschillende vormen aannemen. Redelijkheid kan allereerst verband kan houden met gelijkheid, de meest bekende notie van redelijkheid. Toegepast op de schuldeiserbeschermingssystemen levert de idee dat sommige actoren meer dan een redelijk deel van het ondernemersrisico dragen een spanning op met deze notie van gelijkheid. Een andere notie is redelijkheid in retributieve zin. Dit houdt in dat degene die schade veroorzaken hiervoor gestraft dienen te worden. Het rekening houden met de diverse noties van redelijkheid zou kunnen resulteren in een onnodige reductie van het individueel welzijn.3 Dat zou in de rechtseconomische visie ongewenst zijn. In de rechtseconomische visie dient het regime gekozen te worden op basis van pure welvaartsoverwegingen. Hierbij wordt wel gewicht verleend aan individuele rechtvaardigheidsoverwegingen maar deze worden niet gezien als onafhankelijke objectieve principes.4

Er zijn ook tussenposities, die niet zoals het utilisme of het kantianisme uitgaan van een veralgemenisering, maar de efficiëntie en rechtvaardigheid plaatsen in de feitelijke situatie. De vraag hoe de verschillende belangen gewogen dienen te worden en welk gewicht de verschillende belangen hebben, hangt dan af van de omstandigheden van het geval en is dus contextbepaald. Vennootschapsrecht zou in deze visie gebaseerd moeten zijn op een pluralistische benadering, die de beginselen van zowel de economische efficiëntie en die van rechtvaardigheid omarmt.5 In het kader van het utilisme en het kantianisme zou men kunnen zeggen dat in bepaalde gevallen het perspectief van het nut dominant is en dat in andere gevallen het perspectief van de autonomie overheerst.6 Een andere visie is dat efficiëntie en rechtvaardigheid in elkaars verlengde liggen.7 Het streven van rechtvaardigheid gaat namelijk gepaard met en is afhankelijk van de daarmee samenhangende kosten: rechtvaardigheid heeft niet alleen haar waarde maar ook haar prijs.