Einde inhoudsopgave
De ex-werknemer (MSR nr. 83) 2023/6.5.2
6.5.2 Het instemmingsrecht van artikel 27 WOR
Vincent Gerlach, datum 10-11-2022
- Datum
10-11-2022
- Auteur
Vincent Gerlach
- JCDI
JCDI:ADS687289:1
- Vakgebied(en)
Arbeidsrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
HR 11 februari 2000, JAR 2000/86 (OR Belastingdienst Particulieren/Staat der Nederlanden); Kamerstukken II 1975/76, 13954, nr. 3, p. 24; L.G. Verburg, Rood’s Wet op de ondernemingsraden, Deventer: Kluwer 2013, p. 354; F.M.W. Vink en R.H. van het Kaar, Inzicht in de ondernemingsraad, Den Haag: Sdu 2013, p. 194.
Zo noemt het SER-advies van 20 mei 1994, Het arbeidsreglement; het instemmingsrecht van de OR, nummer 1994/06, p. 37, de pensioenvoorziening een primaire arbeidsvoorwaarde; evenals de initiatiefnemers van de Wet Harrewijn (Kamerstukken I 2005/06, 28163, D, p. 8); kritisch om die reden ook M.S. Houwerzijl en L.G. Verburg, ‘Arbeidsvoorwaarde, arbeidsmobiliteit en grensoverschrijdend pensioen’, in R.H. Maatman e.a. (red.), Onderneming en Pensioen, Deventer: Kluwer 2011, p. 498; evenals L.G. Verburg, Rood’s Wet op de ondernemingsraden, Deventer: Kluwer 2013, p. 357.
HR 24 januari 2014, JAR 2014/54, m.nt. C. Nekeman (OR Stena Line/Stena Line). De Hoge Raad sluit aan bij de conclusie van A-G Van Peursem, die wijst op de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever.
SER-advies van 17 oktober 1975, Advies over taak, samenstelling en bevoegdheden ondernemingsraden, nummer 1975/14, p. 27.
Kamerstukken II 1977/78, 13954, 110, p. 26. Dit standpunt handhaafde de wetgever later steeds in onder meer Kamerstukken II 1996/97, 26415, nr. 9, p. 21. Via de band van het inmiddels vervallen artikel 23 lid 4 Pw was de OR vervolgens wel weer een instemmingsrecht toegekend ten aanzien van ondernemingspensioenfondsen indien een ontheffing was verleend ten aanzien van bepaalde wettelijke eisen over bestuur en medezeggenschap. De gedachte achter deze uitzondering was dat in dit geval anders de medezeggenschap van de werknemers niet verzekerd was: M. Heemskerk, ‘Instemmingsrecht OR uit Pensioenwet is gebrekkig’, P&P 2010/10.
M. Heemskerk, Ondernemingsraad en pensioen, Amsterdam: VU Expertisecentrum Pensioenrecht 2010, p. 17 en p. 60; E. Lutjens, ‘Wijziging van de pensioenregeling’, in: E. Lutjens (red.), Pensioenwet, Analyse en Commentaar, Deventer: Kluwer 2013, p. 432; E. Lutjens, Pensioenvoorzieningen voor werknemers, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1989, p. 189-191; E. Lutjens, ‘Instemmingsrecht ondernemingsraad’, P&P 2008/5 (met naschrift in P&P 2008/7/8); S.H. Kuiper en R.H. van het Kaar, ‘Ondernemingsraad en pensioen’, TRA 2014/42; H. Lepoutre, ‘Pension (fund) governance: invoering en enkele juridische problemen’, TPV 2008/20; H.P. Breuker, ‘Instemmingsrecht OR’, P&P 2009/3; H.P. Breuker, ‘OR en pensioen’, P&P 2013/4; R.M. Beltzer en R. Biezeveld, De pensioenvoorziening als bindmiddel, Amsterdam: Uitgeverij Aksant 2004, p. 165; M.A. Kuyt-Fokkens, ‘Adviesrecht deelnemersraad’, P&P 2008, nr. 7/8; M.A. Kuyt-Fokkens, ‘Pensioen en medezeggenschap’, ArbeidsRecht 2009/20; C.M.C.P. van Herpen-Thuring, S.H. Kuiper en E. Schop, ‘Wijziging via de OR’, in: Vereniging van Pensioenjuristen, Wijziging van de pensioenregeling, Vorden: Vereniging van Pensioenjuristen 2014, p. 97; SER-advies van juni 2014, Instemmingsrecht OR inzake de arbeidsvoorwaarde pensioen, nummer 2014/05, p. 26-34. M.H. van Coeverden, ‘Het surplus en de risicoverdeling werkgever – (gewezen) werknemer’, in: M.H. van Coeverden e.a. (red.), Verzorgen of verzilveren? Liber Amicorum voor prof. dr. P.M.C. de Lange, Amersfoort: Sdu 2002, p. 79, was van mening dat de OR instemmingsrecht diende te hebben omdat de medezeggenschapspositie van werknemers was verwaterd door bestuursparticipatie van gepensioneerden in pensioenfondsbesturen. Geen dubbele medezeggenschap volgens: H.A.N.J. Crauwels, ‘Modernisering van de medezeggenschap in pensioenregelingen’, ArbeidsRecht 2000/50.
E. Lutjens, Pensioenvoorzieningen voor werknemers, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1989, p. 189-190, noemt het onder het PSW-regime ten onrechte vereenzelvigen van oorzaak (pensioentoezegging) en gevolg (uitvoering).
De gedachte achter deze uitsluiting lijkt te zijn geweest dat de ondernemer geen zeggenschap heeft over de inhoud van de pensioenregeling, aangezien deze wordt bepaald door de sociale partners. Anders lag dat echter ten aanzien van besluiten van de ondernemer zich op vrijwillige basis aan te sluiten bij een bedrijfstakpensioenfonds of om niet verplichte pensioenregelingen (zoals een excedentregeling) onder te brengen bij een bedrijfstakpensioenfonds en op enig moment weer te wijzigen of beëindigen. Hierover: M. Heemskerk, Ondernemingsraad en pensioen, Amsterdam: VU Expertisecentrum Pensioenrecht 2010, p. 62-63, H. Lepoutre, ‘Pension (fund) governance: invoering en enkele juridische problemen’, TPV 2008/20.
Waarbij tegenstrijdige uitlatingen door opvolgende bewindspersonen niet bepaald hielpen. Voor een overzicht van deze historische discussie zie E. Lutjens, ‘Wijziging van de pensioenregeling’, in: E. Lutjens (red.), Pensioenwet, Analyse en Commentaar, Deventer: Kluwer 2013, p. 433-436; E. Lutjens, Asser/Lutjens 7-XI 2016, nr. 618; J.W. Boelhouwer, ‘Instemmingsrecht en pensioen: onduidelijkheid houdt aan’, ArbeidsRecht 2014/6.
Kamerstukken II 2012/13, 33182, nr. 49. Wijziging werd overigens – zonder nadere motivatie in het amendement bij de Wet versterking bestuur pensioenfondsen – uitgesloten van instemmingsplichtige gronden, wat opnieuw weer de nodige kritiek met zich meebracht: J.W. Boelhouwer, ‘Instemmingsrecht en pensioen: onduidelijkheid houdt aan’, ArbeidsRecht 2014/6; M.G. van Esterik, ‘Liquidatie ondernemingspensioenfonds en medezeggenschap OR’, P&P 2013/5; H.P. Breuker, ‘OR en pensioen’, P&P 2013/4; S.H. Kuiper en R.H. van het Kaar, ‘Ondernemingsraad en pensioen’, TRA 2014/42; E. Schop, ‘Rol OR bij uitvoering pensioenovereenkomst door Opf: de discussie is nog niet af’, TPV 2014/15.
Kamerstukken II 2012/13, 33182, nr. 51; SER-advies van juni 2014, Instemmingsrecht OR inzake de arbeidsvoorwaarde pensioen, nummer 2014/05. Opvallend is dat de staatssecretaris in eerste instantie van mening was dat er geen noodzaak was tot wijziging, aangezien de medezeggenschap al was verzekerd door bestuursdeelname: Kamerstukken II 2012/13, 33182, nr. 46, p. 10 en p. 12.
Hierover onder meer R.M. Beltzer e.a., ‘Reactie op consultatiewetsvoorstel wijziging bevoegdheden ondernemingsraden inzake beloningen en pensioen’, TAO 2015/1; R. Veugelers, ‘Instemmingsrecht voor de OR: nog enkele aandachtspunten’, PM 2016/37. Volgens Kamerstukken II 2018/19, 32043, nr. 424, p. 4, zou een OR uit arbeidsvoorwaardelijk oogpunt naar de uitvoeringsovereenkomst moeten kijken, terwijl voor het verantwoordingsorgaan of belanghebbendenorgaan zou gelden dat de uitvoering het uitgangspunt is.
R.M. Beltzer, ‘Zeggenschap van gepensioneerden’, SMA 2001/10, p. 476.
Zoals gesuggereerd in Kamerstukken II 2015/16, 34378, nr. 6, p. 7. Zie hierover ook E. Schop, ‘Wijziging medezeggenschap OR over pensioen: niet alle knelpunten zijn opgelost’, TRA 2017/2.
Kamerstukken II 2013/14, 32043, nr. 206, p. 36. Zie verder V. Gerlach, ‘De herziening van artikel 27 WOR en het vergeten belang van de ex-werknemer’, TPV 2014/48.
SER-advies van juni 2014, Instemmingsrecht OR inzake de arbeidsvoorwaarde pensioen, nummer 2014/05, p. 8.
Kamerstukken II 2015/16, 34378, nr. 6, p. 7; Handelingen II 2 juni 2016, nr. 91, p. 8-9 en p. 13.
R.J.G. Veugelers, ‘Eindelijk duidelijkheid over instemmingsrecht OR’, PM 2015/51; P.G. Vestering, ‘Instemmingsrecht ondernemingsraad over pensioen verder uitgebreid’, TAO 2016/2, p. 54; E. Schop, ‘Wijziging medezeggenschap OR over pensioen: niet alle knelpunten zijn opgelost’, TRA 2017/2.
De pensioenregeling is in artikel 27 WOR geplaatst in 1971.1 De redenering daarvoor was dat het volgens de wetgever tot de secundaire arbeidsvoorwaarden behoorde.2 De wetgever maakte nu eenmaal de keuze primaire arbeidsvoorwaarden aan de vakbonden over te laten.3 Bij de kwalificatie van de pensioenregeling als secundaire arbeidsvoorwaarde zijn in de loop der jaren de nodige kanttekeningen geplaatst4, maar de Hoge Raad bevestigde deze kwalificatie begin 2014.5
Bij de herziening van de WOR in 1979 werd de pensioenregeling bij amendement gewijzigd in een ‘pensioenverzekering’.6 Het amendement noemde als reden voor de wijziging het voorkomen van een samenloop van de democratiseringsmaatregelen tussen de WOR en PSW. Daarmee werd gedoeld op de aanwezigheid van werknemersvertegenwoordigers in de pensioenfondsbesturen. De SER concludeerde om die reden in 1975 dat het instemmingsrecht van de OR ten aanzien van pensioenregelingen ondergebracht bij ondernemingspensioenfondsen kon vervallen.7 Daarbij wees de SER ook op het vaak voorkomende statutaire vereiste bij ondernemingspensioenfondsen dat pensioenreglementen de goedkeuring behoefden van zogeheten ‘vergaderingen van deelnemers’. De inspraak van werknemers was op die wijze al gegarandeerd, aldus de SER. De betrokken ministers zagen het samenloopprobleem niet, aangezien een OR alleen een instemmingsrecht toekomt ten aanzien van voorgenomen besluiten van de ondernemer, en niet ten aanzien van die van het pensioenfondsbestuur, ook al is de ondernemer in dat bestuur vertegenwoordigd.8 Desondanks ging de Tweede Kamer akkoord met het amendement en werd het instemmingsrecht van de OR vanaf dat moment beperkt tot verzekerde pensioenregelingen.9 Uit de stukken van de Eerste Kamer bleek (overigens zonder verdere motivering) dat ook pensioenregelingen die werden ondergebracht bij een bedrijfstakpensioenfonds waren uitgezonderd.10
De beperking van het instemmingsrecht tot verzekerde pensioenregelingen leverde in de literatuur de nodige kritiek op.11 De kern van die kritiek was, zoals door ministers in het wetgevingstraject in de jaren zeventig van de vorige eeuw al bepleit, dat er helemaal geen dubbele medezeggenschap was. De hoofdregel is nu eenmaal dat de ondernemer/werkgever en niet het pensioenfonds zeggenschap heeft over de pensioenovereenkomst tussen werkgever en werknemer (het huidige artikel 32 Pw en artikel 35 Pw, onder de PSW de facto hetzelfde).12 Als de ondernemer – zonder medezeggenschap – de pensioenovereenkomst wijzigt, heeft het pensioenfonds alleen zeggenschap over de implementatie en de beleidsruimte die volgt uit de gewijzigde pensioenovereenkomst, voor zover aanwezig. Ten onrechte nam de wetgever het standpunt in dat alleen bij verzekerde pensioenregelingen het de werkgever is die de (uiteindelijke) beslissingen neemt.13 Er waren ook andere kritiekpunten. Zo ging de uitsluiting van bedrijfstakpensioenfondsen voorbij aan het feit dat ook daar besluitvorming door de ondernemer kan zijn,14 en was onduidelijk hoe het in artikel 27 WOR genoemde begrip ‘pensioenverzekering’ zich nu verhield tot de pensioenovereenkomst.15
Pas in 2013 erkende de wetgever dat hier een probleem zat en werd middels een amendement bij een lopend wetsvoorstel een extralid toegevoegd aan artikel 27 WOR, waarmee vaststelling en intrekking van pensioenovereenkomsten bij ondernemings- en bedrijfstakpensioenfondsen instemmingsplichtig werden gemaakt.16 Daarna volgde een meer fundamentele herbezinning op het instemmingsrecht ten aanzien van de pensioenregeling middels een SER-advies17 en vervolgens nieuwe wetgeving, welke in oktober 2016 van kracht werd. Als gevolg daarvan is er nu sprake van een instemmingsrecht van de OR ten aanzien van de pensioenovereenkomst ongeacht het type uitvoerder, waaronder dus ook premiepensioeninstellingen en buitenlandse uitvoerders, tenzij dit al geregeld is bij cao of er sprake is van een verplicht bedrijfstakpensioenfonds (artikel 27 lid 1 onder a en lid 3 WOR). De eenvoud van deze oplossing is echter weer tenietgedaan door de keuze van de wetgever om een niet limitatieve opsomming te geven van elementen van een uitvoeringsovereenkomst die ook onder dit instemmingsrecht vallen (artikel 27 lid 7 WOR en artikel 31f WOR).18
Het gebrek aan een rol voor de ex-werknemer in de OR trachtte de wetgever te compenseren middels (mede)zeggenschap buiten de WOR om voor pensioenregelingen bij pensioenfondsen (paragraaf 6.6) en verzekeraars (paragraaf 6.7). Zaligmakend is dat echter niet. Bij beide type uitvoerders geldt dat de ondernemer/ex-werkgever de inhoud van de pensioenovereenkomst van de ex-werknemer bepaalt, uiteraard binnen de door de wet gestelde grenzen aan eenzijdige wijziging en met medezeggenschap van de OR. Het pensioenfonds wordt daarmee als voldongen feit geconfronteerd. Dat medezeggenschapstekort is sinds oktober 2016 weliswaar opgelost voor de werknemer, maar ten onrechte niet voor de ex-werknemer. De macht die ex-werknemers is gegeven in pensioenfondsbesturen en zijn medezeggenschapsorganen is daarmee van relatief beperkte waarde, aangezien het pensioenfonds in beginsel (louter) uitvoerend is.19 Bij verzekerde regelingen is het medezeggenschapstekort zo mogelijk nog groter.
De situatie is enkel anders wanneer het pensioenreglement is geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomst en de wijzigingsbevoegdheid bij een pensioenfonds ligt, oftewel de pensioenfondsroute (paragraaf 5.5). Enkel dan is de (mede)zeggenschap van ex-werknemers gewaarborgd door de vertegenwoordiging van gepensioneerden in het pensioenfondsbestuur en/of het belanghebbendenorgaan. Kanttekening daarbij is dan wel weer dat het verantwoordingsorgaan geen wettelijk adviesrecht heeft ten aanzien van wijzigingen van het pensioenreglement (artikel 115a Pw).20 In dat geval zal de gepensioneerde het moeten hebben van zijn vertegenwoordiging in het bestuur. Het feit dat de uitvoeringsovereenkomst op grond van artikel 25 Pw een regeling omtrent toeslagverlening moet kennen en het verantwoordingsorgaan daar wel ex artikel 115a Pw een adviesrecht over heeft, maakt dat niet anders.21 De pensioenovereenkomst is immers leidend en de uitvoeringsovereenkomst volgend.
In aanloop naar de herziening van artikel 27 WOR in 2016 werd aan de staatssecretaris gevraagd of in de adviesaanvraag aan de SER de medezeggenschapspositie van de ex-werknemer zou kunnen worden meegenomen, gelet op het gebrek aan effectieve medezeggenschap en het belang daarvan in het licht van het ECN-arrest.22 De staatssecretaris antwoordde van mening te zijn dat het belang van ex-werknemers bij medezeggenschap beperkt is gelet op artikel 20 Pw. Dit zou anders liggen voor indexatie, waar wel een belang is voor ex-werknemers. Bij uitvoering van de pensioenregeling door een pensioenfonds worden dergelijke besluiten in het algemeen door dat fonds genomen, en daar heeft de gepensioneerde (mede)zeggenschap, aldus nog steeds de staatssecretaris. Voor verzekerde pensioenregelingen verwees zij naar de medezeggenschapsrechten van gepensioneerden onder de Code rechtstreeks verzekerde regelingen (daarover meer in paragraaf 6.7). Het uiteindelijke advies van de SER vermeldde dan ook ‘dat in dit advies de discussies die er zijn over het ontbreken van belangenbehartiging door de ondernemingsraad van de gewezen deelnemers en pensioengerechtigden niet aan de orde worden gesteld’.23 Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel zelf stelde de staatssecretaris dat de OR rekening dient te houden met de belangen van zowel werknemers als ex-werknemers, omdat alle werknemers nu eenmaal ooit uit dienst gaan.24
Zoals in paragraaf 6.3 geconstateerd, laat de WOR dit laatste (nu) niet toe. Verder is als gezegd de macht die ex-werknemers is gegeven in pensioenfondsbesturen en zijn medezeggenschapsorganen van relatief beperkte waarde, aangezien het pensioenfonds in beginsel (louter) uitvoerend is. Al met al is het een gemiste kans van de wetgever en de SER. De consensus in de literatuur is dat de laatste wetswijziging de problematiek ten aanzien van de ex-werknemer ten onrechte heeft laten liggen.25 Daar sluit ik mij bij aan.