11.3 Wie zou een enquêteverzoek moeten kunnen doen (vraag 2)?

De huidige enquêteregeling is vastgehecht aan de (enkelvoudige) rechtspersoon als zodanig; alleen deze kan subject van enquête worden. Teneinde deze in een enquête te kunnen betrekken dient de verzoeker in zijn geplaatste kapitaal hetzij nominaal, hetzij procentueel voldoende (certificaten van) aandelen te houden. Hieruit volgt dat een verzoek om een onderzoek bij een concern niet voor toewijzing in aanmerking kan komen.

Niettemin heeft de Hoge Raad daar in zijn Landis-beschikking1 een mouw aan weten te passen, en wel aldus. De economische werkelijkheid hield in die zaak in dat Landis en haar drie 100%-dochtermaatschappijen tezamen een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormden en er tussen hun respectieve besturen sprake was van een vrijwel volledige personele unie. Naar het oordeel van de Hoge Raad lag daarin besloten dat binnen die dochtermaatschappijen geen sprake was van enig ten opzichte van de moedermaatschappij zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid, en dat deswege het beleid en de gang van zaken van die dochtermaatschappijen de belangen van de verzoekers als aandeelhouders van Landis evenzeer en op gelijke wijze raakten als het beleid en de gang van zaken van Landis zelf, in welke omstandigheden, naar ik begrijp, onder aandeelhouders als bedoeld in art. 2:346 BW mede konden worden begrepen de verzoekers als aandeelhouders van Landis,2 tegen welke achtergrond de Ondernemingskamer met juistheid had geoordeeld dat de verzoekers ook enquêtegerechtigd waren ten aanzien van die dochtermaatschappijen.

Het (mede) uit kunnen lokken van een enquête bij een of meer andere groepsmaatschappijen werd dus in de sleutel van een gelijkstellingstechniek geplaatst, waardoor er, wat de toegang tot het enquêterecht betreft, werd gedaan alsof de verzoeker ook te hunnen aanzien voldeed aan de voorwaarden als opgenomen in, thans, art. 2:346, eerste lid, onderdeel b of c, BW – wat strikt genomen niet het geval is; zulks is een juridische fictie – en bijgevolg enquêtegerechtigd is.

In zijn Slotervaartziekenhuis-beschikking,3 in samenhang gelezen met die inzake Chinese Workers,4 formuleerde de Hoge Raad – onder verwijzing naar zijn vaste rechtspraak, waaronder de hierboven genoemde Landis-beschikking – een algemene regel houdende dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat (de positie van) de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, voor de toepassing van het evenbedoelde artikel aan (die van) een aandeel- of certificaathouder kan worden gelijkgesteld, indien een voor zover dat belang van eerstgenoemde gelijk kan worden gesteld aan dat van een aandeel- of certificaathouder van die vennootschap, hetwelk zal afhangen van de concrete feiten en omstandigheden van het geval.

Een houder van (certificaten van) aandelen in het geplaatste kapitaal van een moedermaatschappij heeft echter, althans in beginsel, geen eigen economisch belang (bij de waarde van de aandelen) in (het geplaatste kapitaal van) de dochtermaatschappij. In de Landis-beschikking werd die eis (dan) ook niet gesteld. Waar het blijkens die zaak om draait, is of het (economisch) belang van de verzoeker als houder van (certificaten van) aandelen in het geplaatste kapitaal van de moedermaatschappij evenzeer en op gelijke wijze wordt geraakt. ’s Hogen Raads bovenbedoelde regel volgt dan ook niet uit de zo-even genoemde beschikking. Het daarin overwogene behoudt daarom zijn betekenis. Zulks blijkt ook uit de beschikkingspraktijk van de Ondernemingskamer.

Door, zoals ik voorsta, het concern tot subject van enquête te maken is het (toetsen aan het) raken-vereiste niet (meer) nodig, noch de gelijkstelling die erop volgt, zo er aan dat raken-vereiste wordt voldaan. Dat is op zichzelf ook een bepaald niet in duidelijkheid uitblinkend criterium. Kijken wij naar de schakel ervoor, te weten de zelfstandige beleidsbepaling en -voering, dan helpt dat ons eveneens weinig verder. Binnen het concernverband hebben onderhorige groepsmaatschappijen namelijk geen werkelijke bestuursautonomie; deze bestaat alleen bij de gratie van de dominante groepsmaatschappij. Daar komt bij dat de mate van bestuursautonomie per dochtermaatschappij, per beleidsterrein en per beslissing kan verschillen, waardoor de vraag of er sprake is van zelfstandige beleidsbepaling en -voering, zich lastig laat beantwoorden. Blijft over de eerste schakel, welke, in het geval van Landis, inhield dat er (i) volle dochtermaatschappijen waren, (ii) een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding was en (iii) een vrijwel volledige personele unie bestond. De moedermaatschappij kan in de regel al centrale leiding over haar dochtermaatschappijen uitoefenen met een 51%-belang,5 reden waarom mijn bewijsvermoeden (vide § 11.2) daarbij aanknoopt. Daarmee heeft zij het in haar macht om te bepalen in hoeverre deze laatsten zelfstandig hun bestuursbeleid mogen bepalen en voeren. Het hebben van een 100%-belang is daar niet voor nodig. Evenmin is het bestaan van een (al dan niet (vrijwel) volledige) personele unie daarvoor nodig. Wel vormt dit vaak een belangrijke aanwijzing dat er een groepsrelatie aanwezig is. Dit brengt mij bij het element onder (ii). Kennelijk moet dat worden opgevat als een omschrijving van een groep/concern. Naar het wenselijke recht is alleen dat bepalend, maar dan in het kader van het enquêtesubject, niet in dat van de enquêtegerechtigdheid.

Ten aanzien van dat laatste heeft naar mijn visie het volgende te gelden, waarbij zij opgemerkt dat ik enkel inga op het uitlokken van enquêtes door niet-groepsmaatschappijen.6 Degenen die daartoe bevoegd zijn, kunnen de Ondernemingskamer schriftelijk verzoeken om een of meer personen te benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een concern. Tot de indiening van een daartoe strekkend verzoek7 zijn bevoegd al dan niet alhier residerende8 (rechts)personen die alleen of gezamenlijk een substantieel belang9 in het uitstaande aandelenkapitaal van een groepsmaatschappij van het te enquêteren concern hebben dan wel daaraan gelijk te stellen zijn. De door de verzoeker gehouden aandelen behoeven niet (volledig) te zijn volgestort, noch behoeven daaraan winst- of stemrechten te zijn verbonden. Evenmin behoeft de juridische en economische gerechtigdheid ter zake van die aandelen in één hand te zijn.

Met het voorgaande wijk ik ten dele af van het bepaalde in art. 2:346, eerste lid, onderdelen b en c, BW. Zo maak ik geen onderscheid tussen vennootschappen met een geplaatst kapitaal van maximaal € 22,5 miljoen en vennootschappen met een groter geplaatst kapitaal. Evenmin werk ik met drempels zoals nominale waarde, aandelenpercentages of beurswaarde. Overigens komt in mijn voorstel de certificaathouder als zodanig niet (meer) voor. Hiertoe is het volgende redengevend.

Het geplaatste kapitaal kan relatief laag worden gehouden door een beperkt aantal aandelen uit te geven en/of aandelen met een lage nominale waarde uit te geven. Bovendien kan dat kapitaal (verder) omlaag worden gebracht door van de kant van (het bestuur van) de vennootschap reeds uitgegeven aandelen in te kopen en in te trekken (videart. 2:98 (207) BW en art. 2:99 (208), eerste en tweede lid, BW) dan wel door ze af te stempelen (vide art. 2:99 (208), derde lid, BW). Ten gevolge hiervan kan de kromme situatie ontstaan dat (hele) grote beursvennootschappen, beschouwd naar hun beurswaarde, een geplaatst kapitaal van kleiner of gelijk aan € 22,5 miljoen hebben, waardoor het minimaal benodigde aandelenpakket om de nominale grens van, in beginsel, € 225.000 te halen in de honderden miljoenen euro’s of zelfs meer dan € 1 miljard kan belopen, temeer in geval van een hoge beurskoers, terwijl bij een geplaatst kapitaal van meer dan € 22,5 miljoen een aandelenpakket van, in beginsel, ten minste € 20 miljoen voldoende is.10

Evenals aandelen met een lage nominale waarde gecombineerd met een hoge beurskoers ertoe kunnen leiden dat een enquêteverzoeker om een bepaalde nominale grens te halen over een aandelenpakket moet beschikken dat een torenhoge beurswaarde vertegenwoordigt, zo kan de omgekeerde situatie ertoe leiden dat een enquêteverzoeker die over een aandelenpakket beschikt dat een lage beurswaarde, maar ten minste € 20 miljoen, vertegenwoordigt, een enquête kan uitlokken bij een vennootschap met een beurswaarde van, bijvoorbeeld, meer dan € 100 miljard. Hetzelfde geldt voor vaste aandelenpercentages. Zo kan immers een aandelenbelang van 1% of 10% in de ene vennootschap veel zijn, terwijl zulk een belang in de andere vennootschap weinig is. Dit is relatief. Overigens speelt dat, hoewel vanuit het oogpunt van de rechtszekerheid begrijpelijk, door de hantering van vaste percentages er geen flexibiliteit is. Zulks brengt mee dat als een verzoeker de kapitaaldrempel net niet haalt, niet-ontvankelijkheid moet volgen.

Met betrekking tot niet-beursgenoteerde vennootschappen kan de situatie zich voordoen dat er veel aandelen tegen een hoge nominale waarde zijn uitgegeven. Indien er vaste nominale drempels zijn, dan zou de mogelijkheid kunnen bestaan dat een verzoeker met een beperkt aantal aandelen nominaal gezien de drempel haalt, terwijl hij procentueel gezien maar een klein aandelenbelang heeft.

Het voordeel van het werken met het hebben van een substantieel (aandelen-) belang is dat deze flexibiliteit biedt. De Ondernemingskamer kan per concrete aan haar voorgelegde zaak aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval beoordelen of de verzoeker over een substantieel belang in het uitstaande aandelenkapitaal van de groepsmaatschappij van het te enquêteren concern heeft. Daarbij kan zij kijken naar het percentage van de door de verzoeker gehouden aandelen of de beurswaarde van zijn aandelenpakket. Werken met een nominale waarde acht ik minder voor de hand liggend. Een paar voorbeelden. Stel, een verzoeker houdt een aandelenbelang van 25% in Shell. In zulk een geval lijkt het mij klip-en-klaar dat dat een substantieel belang is. Zo duidelijk zal het echter niet altijd zijn. Alsdan kan de Ondernemingskamer kijken naar de beurswaarde die het aandelenpakket van de verzoeker vertegenwoordigt. Dit kan ertoe leiden dat hoewel hij procentueel gezien een klein belang heeft, dat naar beurswaarde beschouwd veel geld vertegenwoordigt. Zo zal een 1%-belang in Apple11 een waarde vertegenwoordigen van miljarden euro’s en bijgevolg een substantieel belang zijn.

Nu zou men mij kunnen tegenwerpen dat die flexibiliteit niet bevorderlijk is voor de rechtszekerheid en daarbij tot vele concernenquêteverzoeken kan leiden. Daarvan ben ik mij bewust. Niettemin zou ik ertegen in willen brengen dat, naar ik vermoed, die rechtsonzekerheid, evenals een eventuele, gechargeerd gezegd, stortvloed aan verzoeken, naar verloop van tijd wel zal afnemen. Ik ga er namelijk van uit dat het criterium van een ‘substantieel belang’ zich in de rechtspraak van de Ondernemingskamer tot op zekere hoogte zal gaan uitkristalliseren, zodat enquêteverzoekers zowel als enquêtesubjecten aardig moeten kunnen inschatten welke aandelenbelangen wel of niet acceptabel zijn.

Wat betreft de certificaathouder, hoeft deze niet meer als zodanig in de wet te worden opgenomen. Dat is niet nodig, want aan gelijkstelling wordt een wettelijke basis gegeven. Aan een aandeelhouder als hier bedoeld kan, voor de toegang tot het enquêterecht, een certificaathouder of een ander economisch belanghebbende worden gelijkgesteld, met dien verstande dat deze over een volledig en eigen economisch belang beschikt. Daarvan is – in afwijking van het huidige recht – slechts sprake indien de verzoeker die voor gelijkstelling in aanmerking wil komen, degene is aan wie (uiteindelijk) de volle waarde van (een deel van) de aandelen in het (geplaatste) kapitaal van een groepsmaatschappij van het te enquêteren concern ten goede komt door alle betalingen op en voor die aandelen te ontvangen, waartoe hij, indien en voor zover nodig, jegens degene die tot die uitbetaling gehouden is, vorderingsrechten kan uitoefenen, een en ander in de regel blijkende uit (in beginsel) een overeenkomst. Vide nader § 7.1.2.2-7.1.2.3.

Een voorbeeld. De juridisch aandeelhouder van een groepsmaatschappij van het te enquêteren concern heeft zijn eigen economisch belang bij de waarde van de door hem gehouden aandelen daarin in zijn geheel ‘overgedragen’ aan de verzoeker, de economisch aandeelhouder, daaronder begrepen een certificaathouder. Ingeval de Ondernemingskamer dat heeft vastgesteld (stap 1), dan dient zij vervolgens te beoordelen of het aandelenbelang waaraan dat economisch belang is gekoppeld, als substantieel kan worden gekwalificeerd (stap 2). Zo nee, dan kan de verzoeker niet worden gelijkgesteld en moet niet-ontvankelijkheid volgen. Zo ja, dan kan hij aan een aandeelhouder als hier bedoeld worden gelijkgesteld en kan hij in zoverre in zijn verzoek worden ontvangen. Overigens merk ik op dat dat zowel de juridisch aandeelhouder als de economisch aandeelhouder enquêtegerechtigd is, maar niet tegelijkertijd. Willen zij beide – zelfstandig – een enquêteverzoek doen, dan is mijns inziens beslissend het moment waarop het ter griffie van de Ondernemingskamer is ingekomen. De verzoeker van het op een later moment binnengekomen verzoekschrift kan niet in zijn verzoek worden ontvangen.

Meestentijds zal het aandelenbelang, of het economisch belang daarbij, in één hand zijn. Er is dan sprake van (een) ‘eenhoofdig aandeelhouder(schap)’. Behoort zulks toe aan meerdere personen in de zin dat zij daartoe gezamenlijk gerechtigd zijn, zoals bij (sommige) gemeenschappen, dan is er sprake van (een) ‘meerhoofdig aandeelhouder(schap)’. Alsdan dienen zij, in beginsel, tezamen het enquêteverzoek te doen.

Blijkens de rechtspraak van de Ondernemingskamer plegen er onder huidig recht neerwaartse (top-down) enquêteverzoeken, i.e. verzoeken afkomstig van houders van (certificaten van) aandelen in het geplaatste kapitaal van een moedermaatschappij die mede een enquête uitlokken bij een of meer van haar dochtermaatschappijen, in wier geplaatste kapitaal zij geen (certificaten van) aandelen houden, te worden gedaan. Behoudens de Spaarnwoude-beschikking,12 komen (initiële) opwaartse (bottom-up) enquêteverzoeken, i.e. verzoeken afkomstig van houders van (certificaten van) aandelen in het geplaatste kapitaal van een dochtermaatschappij die mede een enquête uitlokken bij haar moedermaatschappij, in wier geplaatste kapitaal zij geen (certificaten van) aandelen houden, niet voor.13 De literatuur is verdeeld over de vraag of zulks ook rechtens mogelijk is.14

De verzoeker dient in mijn voorstel, het zij herhaald, een (substantieel) belang in het aandelenkapitaal van een groepsmaatschappij van het te enquêteren concern te hebben. Zulks is dus niet beperkt tot (het aandelenkapitaal van) de dominante groepsmaatschappij, waardoor een opwaarts concernenquêteverzoek, naar wenselijk recht, tot de mogelijkheden behoort. Daartoe bestaat ook alle reden; men denke aan gevallen waarin het concernbestuur een destructief beleid ten aanzien van een dochtermaatschappij voert, het een dochtermaatschappij financieel laat verkommeren, het verzaakt leiding te geven over een dochtermaatschappij, het geenszins rekening houdt met het belang van de dochtermaatschappij en de (onmiddellijk) bij haar (onderneming) betrokkenen, er een conflictueuze situatie is ontstaan tussen (het bestuur van) de moeder- en (dat van) haar dochtermaatschappij, boekhoudfraude of een ander schandaal dat een grote, negatieve impact op de financiële gezondheid van het concern heeft, roekeloze expansiedrift, enzovoort. In dergelijke gevallen moet een daartoe gerechtigde aandeelhouder van een dochtermaatschappij zelfstandig bij de Ondernemingskamer een enquête kunnen uitlokken. Aandeelhouders van boven en aandeelhouders van beneden dienen, wat hun toegang tot het enquêterecht betreft, gelijk te worden behandeld.15 Net als eerstgenoemden kunnen ook laatstgenoemden immers belang bij het entameren van een enquêteprocedure hebben.

Nu onverschillig is in welke groepsmaatschappij de verzoeker zijn aandelenbelang houdt – een concern kan aldus beschouwd meerdere enquêterechtelijke ingangen hebben – en ook een internationaal concern naar mijn opvatting voorwerp van onderzoek zou moeten kunnen worden, is het onder wenselijk recht mogelijk dat een aandeelhouder van een buitenlandse groepsmaatschappij zich tot de Ondernemingskamer wendt met een enquêteverzoek. Beschikt zulk een verzoeker over een substantieel aandelenbelang, dan is daarmee zijn enquêtebevoegdheid gegeven. Anders dan onder het huidige recht, behoeft de buitenlandse vennootschap daar niet voor te worden weggedacht, noch is van belang of de Nederlandse groepsmaatschappij een onderneming drijft.

Lastiger zal het worden met een gelijkstellingsvraag. De Ondernemingskamer zal alsdan dienen te kijken naar de aandelen waaruit het economisch belang is afgesplitst. Daarbij is van belang de vraag welke financiële rechten daaraan zijn verbonden en welke eraan de verzoeker zijn ‘overgedragen’. Is de verzoeker in economisch opzicht in dezelfde positie gebracht als de aandeelhouder voordat hij zijn economisch belang bij de waarde daarbij ‘overdroeg’, dan heeft hij een eigen en volledig economisch belang. Resteert de beoordeling van de grootte van het aandelenpakket waartoe dat belang behoort. Vide nader § 7.1.2.3.

De verzoeker dient op het moment waarop zijn verzoekschrift ter griffie van de Ondernemingskamer binnenkomt, een substantieel aandelenbelang, dan wel een volledig en eigen economisch belang bij de waarde daarvan, te hebben. Dat is, in beginsel, het peilmoment.

Overigens merk ik op dat de Ondernemingskamer – onder huidig recht gebeurt dat naar mijn indruk niet consequent – steeds ambtshalve dient na te gaan of de verzoeker enquêtegerechtigd is. Dit is mijns inziens van zulk een fundamentele aard, namelijk de bevoegdheid in rechte, dat die toetsing niet afhankelijk mag worden gemaakt van een al dan niet daartegen gericht niet-ontvankelijkheidsverweer door (een der) andere procespartijen.16