19.8.2 Vereisten voor aansprakelijkheid

Voor aansprakelijkheid vanwege het in het leven roepen van een inadequate financiële structuur is mijns inziens vereist dat de aandeelhouder daarbij direct betrokken is geweest en uit dien hoofde ook in staat is geweest om de totstandkoming van de structuur te voorkomen of op te heffen.1 Het zal dus meestal gaan om grootaandeelhouders, maar tevens is mogelijk dat bijvoorbeeld joint venture-partijen een ondergekapitaliseerde vennootschap oprichten. Aansprakelijkheid daarvoor vereist niet dat de aandeelhouder zich ook daarna intensief met het beleid van de vennootschap heeft bemoeid. Net zo min als voor aansprakelijkheid vanwege onrechtmatige vermogensonttrekkingen vereist is dat de aandeelhouder zich duurzaam intensief met het beleid van de vennootschap heeft bemoeid, geldt dit vereiste bij de aansprakelijkheid vanwege het in het leven roepen van een inadequate financieringsstructuur.

Wel dient voor de aandeelhouder voorzienbaar te zijn geweest dat de financiële structuur inadequaat was. In deze wetenschap is primair de onrechtmatigheid van het gedrag gelegen. De vraag rijst of hier het lichte wetenschapsvereiste – zoals gehanteerd in de onttrekkingsgevallen – of het zwaardere wetenschapsvereiste – in de gevallen van voortzetting van verlieslatende activiteiten – moet gelden. Ik zou menen dat in beginsel het zwaardere subjectieve vereiste van toepassing dient te zijn, maar dat hier evenwel een flexibele norm moet gelden, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Een relevante omstandigheid is mijns inziens in hoeverre de aandeelhouder zelf het ondernemingsrisico draagt. De aandeelhouder die zijn eigen risico tot het minimum heeft teruggebracht, bijvoorbeeld door de vennootschap uitsluitend te financieren met door zekerheden gedekte leningen, en daarmee het neerwaartse potentieel van de onderneming uitsluitend laat neerslaan bij de schuldeisers en werknemers van de vennootschap, zal eerder akkoord gaan met een te risicovolle financieringsstructuur dan de aandeelhouder die een significant deel van het risico voor zijn rekening neemt. Tevens zouden mijns inziens de aard van de ondernemingsactiviteiten en de daaruit voortvloeiende risico’s voor derden relevant moeten zijn. Als de vennootschap uitsluitend overeenkomsten aangaat met professionele wederpartijen die in staat en in de gelegenheid zijn de risico’s te beoordelen en te verdisconteren of af te dekken, zal de aandeelhouder minder snel een verwijt mogen worden gemaakt, dan in de situatie waarin de activiteiten van de vennootschap risico’s meebrengen voor ‘zwakke’ crediteuren, zoals werknemers en handelscrediteuren, of derden die onvrijwillig een vordering op de vennootschap zullen krijgen bij verwezenlijking van de risico’s.

Bij de beoordeling van de financiering dient rekening te worden gehouden met het gegeven dat de vermogensbehoefte van de vennootschap zich in de regel eenvoudiger laat schatten bij (onttrekkingen aan) een reeds bestaande onderneming, dan bij aanvang van (nieuwe) activiteiten. Daarom mag er mijns inziens niet te lichtvaardig van worden uitgegaan dat de continuïteitsproblemen bij aanvang voor de aandeelhouder redelijkerwijs voorzienbaar waren.2 Het moet gaan om een evidente onderkapitalisatie.