4.2.3 Het recht op het ongestoord genot van eigendom

107. Art. 1 EP EVRM luidt als volgt:

Het EHRM heeft de structuur van dit artikel in diverse uitspraken verduidelijkt. De eerste zin bevat het algemene principe dat eenieder recht heeft op het ongestoorde genot van eigendom. De tweede en derde zin bevatten twee voorbeelden van inmenging in het eigendomsrecht: ontneming van eigendom en regulering door de staat. Deze drie regels zijn onderling verbonden. De tweede en derde regel moeten volgens het EHRM worden toegepast en uitgelegd met inachtneming van de eerste regel.1 Uit het artikel blijkt dat het recht op het ongestoorde genot van eigendom niet absoluut is, maar dat inbreuken daarop dienen te worden gerechtvaardigd.

108. Het EHRM legt het begrip ‘eigendom’ autonoom uit.2 Het eigendomsbegrip van art. 1 EP EVRM is ruim. In het licht van het akkoordproces is van belang dat vorderingen, contractuele rechtsposities, aandelen en zakelijke zekerheidsrechten in ieder geval onder dit eigendomsbegrip vallen.3 Om als eigendom in de zin van art. 1 EP EVRM te kwalificeren, dient het recht een economische waarde te vertegenwoordigen.4 Het EHRM kwalificeert echter ook vrijwel waardeloze aandelen of aandelen in een failliete en inactieve vennootschap als eigendom. De reden daarvoor is dat een aandeel volgens het EHRM een bundeling van rechten omvat. De aandeelhouder heeft niet alleen recht op het liquidatiesaldo na vereffening, maar heeft ook een aantal vennootschapsrechtelijke rechten. Om die reden vallen ook aandelen in (bijna) insolvente vennootschappen onder het eigendomsbegrip van art. 1 EP EVRM.5 Deze rechtspraak roept de interessante – vooralsnog onbeantwoorde – vraag op of de eigendomsbescherming überhaupt een rol speelt ten aanzien van vorderingen van crediteuren die evident en volledig ‘out of the money’ zijn. Crediteuren hebben immers, anders dan aandeelhouders, in beginsel geen andere aanspraken dan een recht op nakoming van de verplichting tot het betalen van een geldsom.6

109. Uit de Malik-zaak kan worden afgeleid dat er volgens het EHRM pas sprake is van ‘inmenging’ in het eigendomsrecht wanneer er sprake is van enig economisch nadeel.7 Inmenging in het eigendomsrecht kan op diverse manieren plaatsvinden. Ontneming is de verstrekkendste vorm van inmenging. Van ontneming is sprake indien het recht om te beschikken over het eigendom verloren gaat. Indien het eigendomsrecht niet teniet gaat, maar er beperkingen aan het gebruik daarvan worden gesteld, is er sprake van ‘regulering’ van eigendom.8 De grens tussen ontneming en regulering van eigendom is niet steeds duidelijk.9 Zo stelt het EHRM dat hoewel ernstige verwatering van aandelen strikt gezien geen wijziging aanbrengt in de juridische rechten van de aandeelhouders, deze verwatering de facto ontneming van eigendom oplevert.10

110. Zodra vast staat dat er sprake is van inmenging zal moeten worden bezien of de inmenging kan worden gerechtvaardigd. Deze rechtvaardigingstoets kent een vast stramien.11 Ten eerste dient de inmenging bij wet te zijn voorzien. De wettelijke bepalingen moeten voldoende toegankelijk en precies zijn. Ten tweede dient de inmenging een gerechtvaardigd algemeen belang te dienen. Het EHRM laat de verdragsluitende nationale autoriteiten daarbij een ruime ‘margin of appreciation’. Het EHRM respecteert op dit punt de stelling van wetgevers dat een bepaalde regeling in het algemeen belang is, tenzij die bewering “manifestly without reasonable foundation” is.12 Ten derde dient de inmenging proportioneel te zijn, in die zin dat er een rechtvaardig evenwicht bestaat tussen de eisen van het algemeen belang en de bescherming van de eigendomsrechten. Er moet sprake zijn van een ‘fair balance’. De inmenging in het eigendomsrecht mag geen onevenredige last op de schouders van de betrokkenen leggen. Daarbij kan relevant zijn of de procedure voldoende waarborgen tegen arbitraire beslissingen bevat, of er minder verstrekkende alternatieven voorhanden waren en of er afdoende compensatie is aangeboden.13 Met name de aangeboden compensatie is “material to the assessment whether the contested measure respects the requisite fair balance”, aldus het EHRM. Het onderscheid tussen ontneming en regulering van eigendom heeft invloed op de beoordeling van de proportionaliteit, omdat bij ontneming van eigendom strengere voorwaarden worden gesteld aan de compensatie.14 Ontneming van eigendom zonder het aanbieden van compensatie leidt in beginsel tot de conclusie dat niet aan het proportionaliteitsvereiste is voldaan. Bij ontneming van eigendom dient de compensatie te bestaan uit een bedrag “reasonably related to its value”.

Het EHRM erkent dat het algemeen belang er in sommige omstandigheden toe noopt dat partijen genoegen moeten nemen met een compensatie lager dan de full market value.15 Het EHRM heeft oog voor de verhouding tussen de ontneming van het eigendomsrecht en het daarmee gemoeide publieke belang.16 In het kader van de nationalisatie van de Engelse bank Northern Rock achtte het EHRM dergelijke exceptionele omstandigheden aanwezig, omdat de regering met de onteigening van Northern Rock de economie als geheel probeerde te beschermen.17 Het EHRM kent staten een ruime margin of appreciation toe bij de manier waarop zij de marktwaarde vaststellen. Het EHRM gaat slechts na of de gehanteerde compensatievoorwaarden buiten deze ruime marge vallen.18

111. Het EHRM erkent dat art. 1 EP EVRM geen expliciete procedurele waarborgen voor de inmenging in eigendomsrechten bevat. Desalniettemin vloeit uit de strekking van art. 1 EP voort dat elke inmenging gepaard moet gaan met een effectieve procedurele mogelijkheid om de inmenging aan te vechten. Het moet gaan om “a reasonable opportunity of putting his or her case to the responsible authorities for the purpose of effectively challenging the measures interfering with the rights guaranteed by this provision”. Bij de beoordeling of hieraan wordt voldaan, dient de procedure integraal, als geheel, te worden bezien.19 De rechter bekijkt in hoeverre de betrokkenen beschermd worden tegen arbitraire beslissingen. De procedure moet voorzien zijn van basale waarborgen, zoals het ‘equality of arms’-principe en een procedure op tegenspraak.20 Procedurele gebreken kunnen bijdragen aan het oordeel dat van de vereiste fair balance geen sprake is.21 De grens tussen de procedurele eisen die uit art. 1 EP voortvloeien en de bescherming die partijen aan art. 6 EVRM kunnen ontlenen, is echter niet altijd scherp te trekken.22

Deze procedurele component van art. 1 EP EVRM brengt bijvoorbeeld met zich dat het nationale recht bij een langdurige beperking van het eigendomsrecht moet voorzien in een route om de rechtmatigheid van deze inmenging tussentijds te laten beoordelen.23 Zo werd een regel die voorschreef dat gedurende zes maanden na het faillissement van een bank de banktegoeden van de bestuursleden van die bank moesten worden bevroren, in strijd met art. 1 EP EVRM geacht. Reden daarvoor was dat de regel geen ruimte voor uitzonderingen bood en dat de betrokken bestuurders niet de mogelijkheid hadden om opheffing van de maatregel te verzoeken.24

112. Het EHRM heeft nog nooit geoordeeld over een pre-insolventieakkoordprocedure. Er is wel rechtspraak voorhanden over een schuldsaneringsprocedure,25 een uitkoopprocedure26 en de nationalisatie of ondertoezichtstelling van financiële instellingen.27 Bramelid & Malmstrom tegen Zweden was de eerste zaak waarin art. 1 EP EVRM werd toegepast op een wettelijke regeling die betrekking had op twee private partijen. Het betrof de Zweedse uitkoopregeling. Het EHRM meent dat uit art. 1 EP EVRM voortvloeit dat de nationale wetgever bij het opstellen van regelgeving geen disbalans tussen private partijen mag creëren. Die disbalans bestaat wanneer de ene persoon “arbitrarily and unjustly” zou worden beroofd van zijn eigendom ten behoeve van een ander.28

Met name een uitspraak van het EHRM uit 2004 over de Finse schuldsaneringswet biedt belangrijke aanknopingspunten voor de rol die art. 1 EP EVRM speelt bij de totstandkoming van een dwangakkoord buiten insolventie. De Finse wet had als doel het helpen van personen met fi­nanciële moeilijkheden om zo de negatieve effecten van een faillissement op de maatschappij als geheel te voorkomen.29 Met toepassing van deze wet zag Tomas Bäck zijn vordering op zijn schuldenaar gewijzigd van €19.000 naar €365. Bäck stelde zich bij het EHRM op het standpunt dat deze vrijwel volledige onteigening in strijd was met art. 1 EP EVRM. Het EHRM oordeelt dat de vordering van Bäck onder het ruime eigendomsbegrip van het EVRM valt. Het Hof voegt daaraan toe dat de voorgestelde wijziging van de vordering niet eenvoudig is in te passen in één van de twee categorieën van inmenging die art. 1 EP EVRM beschrijft: ontneming of regulering. Het Hof stelt echter onder verwijzing naar eerdere rechtspraak dat er in ieder geval sprake is van inmenging zoals bedoeld in de eerste regel van art. 1 EP EVRM. Vervolgens past het Hof de drie hierboven besproken stappen uit de rechtvaardigingstoets toe. Aan het eerste criterium maakt het Hof weinig woorden vuil, omdat de Finse wet de wettelijke basis vormt voor de wijziging van het vorderingsrecht. Het Hof overweegt vervolgens dat in diverse landen mechanismen bestaan om de schulden van natuurlijke personen onder bepaalde voorwaarden aan te passen of kwijt te schelden.30 De vraag of deze inmenging in een individueel eigendomsrecht in het algemeen belang is, beantwoordt het Hof bevestigend:

Vervolgens toetst het Hof of de inmenging geen onevenredige last op de betrokkene heeft gelegd. Het Hof overweegt dat het niet uitgesloten is dat de ontneming van een vordering, anders dan een uitstel van betaling,32 in sommige gevallen een “excessive burden” op de betrokkene kan leggen.

Of daar in een concreet geval sprake van is, is mede afhankelijk van de vraag of de betrokkene een redelijke mogelijkheid heeft gekregen om zijn belangen te verdedigen.33 Het Hof merkt op dat Bäck de kans heeft gehad bezwaren tegen de voorgestelde inmenging te uiten, dat die bezwaren gehoord zijn en dat de rechtbank een zorgvuldig onderzoek heeft gedaan. Bovendien heeft Bäck de mogelijkheid gehad hoger beroep én cassatie in te stellen. Het EHRM oordeelt geen aanwijzingen te hebben dat de rechterlijke oordelen arbitrair of willekeurig zijn.34 Het EHRM erkent dat Bäck voor de informatievoorziening volledig afhankelijk was van de schuldenaar. Het Hof stelt dat daar tegenover staat dat op de schuldenaar een strafrechtelijk gesanctioneerde verplichting rustte om correcte informatie te verschaffen.35

Het Hof oordeelt dat de enorme afschrijving die Bäck moest accepteren niet als excessive burden heeft te gelden. Daarbij acht het Hof relevant dat ook andere crediteuren een veer hebben moeten laten en dat de marktwaarde van de vordering gezien de problematische financiële situatie van de schuldenaar veel lager was dan de nominale waarde.36

113. Wat betekent bovenstaande voor de wettelijke pre-insolventieakkoordprocedure en het rechterlijk vonnis van homologatie? Ervan uitgaande dat vorderingen op financieel noodlijdende vennootschappen en aandelen in dergelijke vennootschappen hebben te gelden als ‘eigendom’ in de zin van art. 1 EP EVRM, 37 zal een pre-insolventieakkoord in principe tot inmenging in eigendomsrechten leiden. Of er sprake is van regulering of ontneming van eigendom zal afhankelijk zijn van de inhoud van het akkoord. Zoals in hoofdstuk 7 zal blijken kan de inhoud van een preinsolventieakkoord sterk uiteenlopen. Een akkoord zal steeds een bepaald offer van vermogensverschaffers inhouden. Het kan bijvoorbeeld gaan om de kwijtschelding van een gedeelte van een vordering, de intrekking van aandelen, het uitstellen of wijzigen van bepaalde verplichtingen of de omzetting van vorderingen in aandelen. Net zoals het geval was bij Bäck v. Finland zal het lastig zijn een strikte lijn te trekken tussen ontneming en inmenging. Naast het gehomologeerde akkoord zelf leidt ook de afkondiging van een eventuele afkoelingsperiode tot inmenging in eigen­domsrechten. Er is in dat geval sprake van regulering van eigendom, omdat schuldeisers gedurende deze afkoelingsperiode niet over mogen gaan tot verhaal.

De WHOA bevat de wettelijke basis voor de inmenging in eigendom.38 De wettelijke bepalingen moeten voldoende precies zijn en er moet een procedure worden opgetuigd die misbruik en arbitraire beslissingen voorkomt. Bij de vraag of die inmenging in het algemeen belang is, heeft Nederland een ruime margin of appreciation. Het algemeen belang dat een pre-insolventieakkoordprocedure zou moeten behartigen is waardemaximalisatie ten behoeve van de vermogensverschaffers. Als uitvloeisel van dit streven naar waardemaximalisatie wordt ook de schade voor de economie, voor werknemers en de maatschappij in brede zin beperkt. Op dit punt heeft de Nederlandse wet weinig te vrezen van het EVRM. Of in een concreet geval art. 1 EP EVRM geschonden is, zal vooral afhangen van het antwoord op de vraag of sprake is van fair balance. Essentieel voor de rechtvaardiging van de inmenging is dat deze proportioneel is en geen disproportionele last op de betrokken vermogensverschaffers legt. Daarbij is van groot belang dat de betrokkenen een “fair possibility of defending their interests” hebben gehad. Daartoe moet de procedure voldoen aan het equality of arms-principe39 en moet het gaan om een procedure op tegenspraak. In het kader van de proportionaliteitstoets wordt aandacht besteed aan de aangeboden compensatie. Indien sprake is van ontneming van eigendom dient in beginsel compensatie te worden geboden ter hoogte van een bedrag dat de waarde van het onteigende weerspiegelt. Het EHRM knoopt aan bij de marktwaarde van eigendom.

Naast deze materiële evenredigheidswaarborg volgen uit art. 1 EP EVRM ook eisen aan de te volgen procedure. De pre-insolventieakkoordprocedure als geheel dient de betrokken vermogensverschaffers een redelijke kans te bieden om zich te verweren tegen de voorgestelde inmenging in hun eigendom.