3.3.3.2 Lager gerangschikte schuift omhoog en hoger gerangschikte schuift omlaag

333. Uit de parlementaire geschiedenis bij art. 3:262 BW blijkt dat dit artikel ook de mogelijkheid biedt van een rangwijziging na de vestiging van twee (of meer) beperkte rechten, mits bij de rangwijziging een hypotheekrecht is betrokken.1 Meijers had vooral een rangwijziging bij de vestiging van een nieuw hypotheekrecht voor ogen. Zijn ontwerpartikel bepaalde dat “in een hypotheekakte [cursivering toegevoegd] een hogere rang [kan] worden toegekend [aan een hypotheekrecht, toevoeging] dan haar volgens de dag der inschrijving toekomt (…).”2 Het ontwerpartikel scheen “de gedachte voor te zitten, dat aan een rangverhoging alleen behoefte kan bestaan op het moment van vestiging van een nieuw hypotheekrecht.”3 Aangeraden werd ook een rangwijziging naderhand te aanvaarden.4 Uit de memorie van antwoord blijkt dat onder een hypotheekakte ook een wijzigingsakte kon worden begrepen.5 De tekst van art. 3:262 BW is aangepast om duidelijk te maken dat een rangwijziging niet alleen kan plaatsvinden bij de vestiging van een nieuw hypotheekrecht, maar ook naderhand.6

334. Een rangwijziging na de vestiging is ingevolge art. 3:262 BW mogelijk als daar een hypotheekrecht bij is betrokken. Via analogische toepassing van art. 3:262 BW is een rangwijziging na de vestiging ook mogelijk als bij de rangwijziging geen hypotheekrecht is betrokken.7 Stel: op een onroerende zaak rusten twee hypotheekrechten. De constructie van een rangwijziging na de vestiging is mijns inziens blijkens de parlementaire geschiedenis als volgt. Het tweederangs hypotheekrecht wordt gewijzigd, waarbij aan dit recht een van de prioriteitsregel afwijkende eerste rang wordt toegekend. Uit de memorie van antwoord blijkt immers dat onder een hypotheekakte ook een in te schrijven akte tot wijziging van een reeds ingeschreven hypotheekakte kan worden begrepen.8 De hypotheekakte waarnaar wordt verwezen, is de akte van vestiging van het tweederangs hypotheekrecht. De wijziging van (de rang van) het tweederangs hypotheekrecht leidt tot een rangwijziging van het eersterangs hypotheekrecht, mits de eersterangs hypotheekhouder toestemming verleend en de toestemming wordt ingeschreven in de openbare registers.9 De constructie sluit aan bij de rangwijziging die plaatsvindt bij de vestiging van een nieuw hypotheekrecht.10

335. Ik besprak eerder dat de rang van een beperkt recht grote verwantschap vertoont met de inhoud van een beperkt recht en dat het in het stelsel van de wet past een rangwijziging hetzelfde te behandelen als een inhoudswijziging.11 De rangwijziging is goed in het systeem van art. 3:98 jo. art. 3:84 BW in te passen door toestemming te zien als een gedeeltelijke afstand. Een rangwijziging na de vestiging van beperkte rechten komt er dan op neer dat sprake is van een wijziging van een beperkt recht via art. 3:98 jo. art. 3:84 BW in die zin dat aan een reeds bestaand tweederangs recht een van de prioriteitsregel afwijkende rang wordt toegekend en een rangwijziging van het als eerste gevestigde beperkt recht via art. 3:98 jo. art. 3:84. In plaats van eenzijdige toestemming van de hoger gerangschikte is volgens art. 3:84 BW een vestigingshandeling vereist, krachtens een geldige titel, verricht door een beschikkingsbevoegde.12 In het systeem van art. 3:98 jo. art. 3:84 BW is de rangverlaging een gedeeltelijke afstand, maar de rangverhoging een aanvullende vestiging.13 Dat betekent dat in het systeem van de wet voor de rangverlaging mijns inziens art. 3:258 BW geldt, terwijl dit artikel niet voor de rangverhoging geldt.

336. Juridisch gezien schuift de lager gerangschikte dus omhoog en schuift de hoger gerangschikte omlaag. Het is een beetje een woordenspel, want uiteraard schuift in het systeem van art. 3:262 BW ook de lager gerangschikte omhoog en de hoger gerangschikte omlaag. In het systeem van art. 3:262 BW lijkt het zwaartepunt echter te liggen op de positie van de lager gerangschikte die omhoogschuift, omdat de hoger gerangschikte omlaag schuift via een enkele toestemming. De constructie zoals die mijns inziens zou moeten zijn laat echter zien dat er twee keer sprake is van een wijziging via art. 3:98 jo. art. 3:84 BW. Voor de rangverhoging van een als tweederangs beperkt recht is een vestigingshandeling vereist, krachtens een geldige titel tussen de blooteigenaar en beperkt gerechtigde en beschikkingsbevoegdheid van de blooteigenaar. Voor de rangverlaging van een als eersterangs beperkt recht is ook een vestigingshandeling vereist, krachtens een geldige titel tussen de blooteigenaar en beperkt gerechtigde en beschikkingsbevoegdheid van de beperkt gerechtigde. Steneker heeft deze constructie eerder al verdedigd in het kader van een rangwisseling van pandrechten, alleen is in zijn visie als ik het goed begrijp voor de rangverhoging (ook) toestemming van de eersterangs gerechtigde vereist.14 Mijns inziens is de rangverlaging echter te zien als die toestemming. Uiteraard kan aan alle vereisten worden voldaan “door het sluiten van een driepartijenovereenkomst” en “het verrichten van de benodigde uitvoeringshandelingen.”15