9.3.1 Conclusies

Een van de weinige punten waarop op Europees niveau cross-sectorale overeenstemming bestaat, is het stellen van eisen aan de betrouwbaarheid van dagelijks beleidsbepalers.1 De Europese wetgever stelt deze eis aan alle typen financiële instellingen.2

Zoals toegelicht in paragraaf 9.2.1 wordt de precieze normstelling echter in vrijwel elke sector anders verwoord en kan het per sector verschillen of, en zo ja op welke wijze, de betrouwbaarheidsnorm is uitgewerkt in gedelegeerde verordeningen of richtsnoeren van de ESA’s.3 Dit maakt dat de betrouwbaarheidstoets op Europees niveau steeds anders wordt ingevuld, afhankelijk van de sector. De Nederlandse wetgeving stelt, daarentegen, in alle sectoren steeds dezelfde norm: de betrouwbaarheid dient buiten twijfel te staan. Deze eis is in alle sectoren op dezelfde wijze uitgewerkt in lagere regelgeving, inclusief exact dezelfde antecedentenlijsten en toetsingssystematiek.4

Ten aanzien van de overige beoordelingscriteria is de sectorale Europese wetgeving niet of nauwelijks geharmoniseerd. Hoewel in vrijwel alle sectoren eisen worden gesteld aan de individuele deskundigheid van dagelijks beleidsbepalers,5 verschilt ook hier de precieze formulering en invulling van de norm per sector. Soms wordt gesproken over (voldoende of passende) ervaring, dan wel is bepaald dat “hun beroepskwalificaties, -kennis en -ervaring volstaan om een gezond en prudent bestuur mogelijk te maken.” In slechts een aantal gevallen wordt geëxpliciteerd dat de toets ook ziet op de aanwezigheid van (bepaalde) vaardigheden of competenties.6

Ook de bepalingen ten aanzien van de samenstelling van het collectief kunnen aanzienlijk divergeren. In sommige sectoren worden eisen gesteld aan de aanwezige kennis en ervaring in het collectief, en in een aantal sectoren gelden (aanvullende) bepalingen over diversiteit in leeftijd, geslacht of nationaliteit. In andere sectoren wordt echter in het geheel niet over het collectief gerept. Dit geldt eveneens voor vereisten ten aanzien van het aantal formeel onafhankelijke interne toezichthouders.7 In bepaalde sectoren gelden hiervoor vaste percentages,8 in andere sectoren worden kwalitatieve criteria gesteld (“een voldoende aantal”),9 terwijl Europese regelgeving in weer andere sectoren op dit punt in het geheel geen eisen bevat.10

Eisen aan tijdsbesteding en onafhankelijkheid in mind worden gesteld aan banken en beleggingsondernemingen,11 en aan marktexploitanten, datarapporteringsdienstverleners en beheerders van beleggingsinstellingen. Aan andere typen instellingen worden deze eisen niet (expliciet) gesteld. In dit verband valt onder meer het gebrek aan overeenstemming op tussen de ICBE-Richtlijn en de AIFM-Richtlijn. Hoewel beide richtlijnen betrekking hebben op het beheren van beleggingsinstellingen, en Richtlijn 2014/91/EU (“UCITS V”) gelijkheid nastreeft tussen beide richtlijnen en dit, bijvoorbeeld op het punt van beloningen, ook realiseert, lopen de bepalingen omtrent personentoetsingen nog steeds uiteen. Zo stelt de AIFM wél expliciete eisen aan tijdsbesteding en onafhankelijkheid, maar de ICBE-Richtlijn niet. Dit is vreemd, nu icbe’s zich per definitie richten tot het publiek en het niet passend is om voor partijen die zich richten tot retail-beleggers een minder stringent regime te hanteren dan als het gaat om professionele beleggers.12

Zoals besproken in de vorige paragraaf stelt de Nederlandse geschiktheidstoets onder meer eisen aan de individuele geschiktheid, bestaand uit kennis, vaardigheden en professioneel gedrag, welke beoordeling plaatsvindt in het licht van het collectief, aan tijdsbesteding en onafhankelijkheid. Deze eisen gelden in beginsel cross-sectoraal.13 Op Europees niveau bevat alleen de CRD IV dit complete repertoire.14

Ook de kring van personen die door Europese regelgeving aan personentoetsingen zijn onderworpen, kan per sector verschillen. Dit geldt voor interne toezichthouders, houders van een gekwalificeerde deelneming, voor leden van het tweede echelon en voor houders van een interne controlefunctie.15

Interne toezichthouders, zoals commissarissen in een dualistisch bestuursmodel, zijn niet in alle sectoren expliciet “in scope”. De Europese regelgeving is over het algemeen opgesteld met het oog op een monistisch bestuursmodel (one tier-board), zoals gebruikelijk in de Angelsaksische governance-structuren. Dit maakt het niet eenvoudig om vast te stellen in hoeverre bedoeld is om (betrouwbaarheids- en/of geschiktheids-)eisen te stellen aan leden van een raad van commissarissen in de in Nederland en bijvoorbeeld ook in Duitsland gebruikelijke dualistische governance-structuur (two tier-board). Verschillende richtlijnen maken bovendien gebruik van lastig te interpreteren begrippen, zoals “personen die de onderneming daadwerkelijk besturen”, “personen die het bedrijf feitelijk leiden”, “bestuurders en managers” en “personen die het beleid van de instelling daadwerkelijk bepalen.” Dit maakt zelfs de vraag of hieronder ook niet-uitvoerende bestuurders in een one tier-board moeten worden begrepen, niet altijd makkelijk te beantwoorden. Sommige richtlijnen laten de toetsing van interne toezichthouders (in een two tier-board) ter beslissing aan de lidstaten.16 Slechts in een beperkt aantal gevallen is het zonder meer duidelijk dat alle interne toezichthouders, onafhankelijk van het gekozen bestuursmodel, aan de toetsingscriteria dienen te voldoen. Zo bepaalt de CRD IV (voor banken en CRR-beleggingsondernemingen) dat de interne toezichthouders vallen onder het begrip “leden van het leidinggevend orgaan”.17

De Nederlandse wetgever heeft er daarentegen bewust voor gekozen om interne toezichthouders in alle sectoren te toetsen.

Houders van een gekwalificeerde deelneming in een onder toezicht staande financiële instelling dienen in vrijwel alle sectoren te worden getoetst. Deze verplichting geldt echter niet voor, bijvoorbeeld, houders van een gekwalificeerde deelneming in een pensioenfonds, een ratingbureau of een datarapporteringsdienstverlener. In sommige gevallen maakt de toets onderdeel uit van de voorwaarden voor het verkrijgen van de benodigde verklaring van geen bezwaar (vvgb). In die gevallen geldt een “reputatietoets”.

De wijze waarop de reputatietoets dient te worden uitgevoerd bij deelnemingen in banken, (her-)verzekeraars, beleggingsondernemingen en centrale tegenpartijen is toegelicht in de Gemeenschappelijke Richtsnoeren van de ESA’s uit 2016. De Richtsnoeren zijn niet van toepassing in andere sectoren. Zo vallen betaalinstellingen niet onder de reikwijdte van de Richtsnoeren. Dit is opvallend, omdat voor betaalinstellingen dezelfde vvgb-plicht en reputatietoets geldt. Ook beheerders van icbe’s en beleggingsinstellingen worden niet door de Richtsnoeren bestreken. Ook dit is opvallend, nu de ICBE-Richtlijn voor het toetsen van houders van een gekwalificeerde aandeelhouder verwijst naar het MiFID-regime, en de Gemeenschappelijk Richtsnoeren wél betrekking hebben op de MiFID-richtlijn. Een en ander kan niet worden verklaard door de timing van de richtsnoeren, nu deze op 27 september 2017 zijn uitgebracht en zowel de ICBE-richtlijn als de PSD II ruim voor die tijd zijn vastgesteld (namelijk op respectievelijk 13 juli 2009 en 25 november 2015).

Daarnaast kan het, opmerkelijk genoeg, zo zijn dat de betrouwbaarheid van houders van een gekwalificeerd belang in een bepaalde financiële instelling op een andere wijze wordt vastgesteld dan de betrouwbaarheid van de dagelijks beleidsbepalers of interne toezichthouders bij diezelfde instelling. De wijze waarop de betrouwbaarheid wordt vastgesteld in de Gemeenschappelijke Richtsnoeren valt namelijk niet samen met de Europese betrouwbaarheidsregels voor de toets van dagelijks beleidsbepalers en interne toezichthouders. In sommige gevallen (zoals bij CCP’s) is het zelfs niet uitgesloten dat gekwalificeerde aandeelhouders aan een zwaardere toets worden onderworpen.18

Uit de Nederlandse wetgeving volgt dat vrijwel alle houders van een gekwalificeerde deelneming aan betrouwbaarheidseisen dienen te voldoen, al dan niet als onderdeel van de reputatietoets (zie Tabel 2.1). Deze betrouwbaarheidstoets is in alle sectoren en voor alle doelgroepen precies dezelfde. Het Nederlandse vvgb-stelsel is voorts verdergaand geharmo niseerd, zodat bijvoorbeeld ook de reputatietoets bij betaalinstellingen en beheerders van een icbe op dezelfde wijze wordt uitgevoerd.

De reputatietoets heeft echter wel geleid tot cross-sectorale verschillen. Voor gekwalificeerde aandeelhouders bij trustkantoren en beleggingsinstellingen geldt bijvoorbeeld de betrouwbaarheidstoets, en niet de (iets ruimere) reputatietoets.19

Aan het hoger management en aan houders van interne controlefuncties (leden van het tweede echelon) worden in bepaalde sectoren wel, maar in andere sectoren geen eisen gesteld. Ook Nederland, dat de tweede echelon-regeling heeft ingevoerd ter implementatie van de betreffende Europese regelgeving, kent op dit punt slechts een gedeeltelijke cross- sectoraal systeem. In de Europese regelgeving bestaat er echter een opmerkelijk gebrek aan harmonisatie van gehanteerde kern-definities. Begrippen zoals senior management en key function holders zijn niet steeds helder gedefinieerd en kunnen bovendien per richtlijn, verordening of richtsnoer een andere betekenis hebben.20 In het Nederlandse systeem geldt, daarentegen, in alle betrokken sectoren dezelfde toetsingssystematiek en wordt gebruik gemaakt van hetzelfde begrippenkader (zie hierover ook, meer uitgebreid, hoofdstuk 4).

Op verschillende terreinen zijn er op Europees niveau initiatieven ontplooid om harmonisatie te bereiken tussen sectoren.21 Een belangrijke stap is geweest dat deze regelgeving voor banken en CRR-beleggingsondernemingen is geüniformeerd.22 Daarnaast is, op onderdelen, overeenstemming aangebracht in de wijze waarop de personentoetsingen worden uitgevoerd bij betaalinstellingen en elektronischgeldinstellingen, bij pensioenfondsen en verzekeraars (voor wat betreft de houders van interne controlefuncties) en bij transactieregisters en effectenbewaarinstellingen (voor wat betreft de betrouwbaarheidstoets). Ook zijn de toetsingscriteria voor de houders van een gekwalificeerd belang door de drie ESA’s op een cross-sectoraal geharmoniseerde wijze uitgewerkt, al worden niet alle sectoren door deze richtsnoeren bestreken (zie hiervoor).

Ondanks het bestaan van deze initiatieven lijkt de conclusie onontkoombaar dat van een cross-sectoraal geharmoniseerd systeem van personentoetsingen op EU-niveau (nog) geen sprake is. De Europese wetgever heeft de lessen uit de financiële crisis ten volle laten neerdalen in de toetsingsregelgeving bij banken en CRR-beleggingsondernemingen, maar dit systeem, inclusief de vijf genoemde toetsingscriteria voor de beoordeling van dagelijks beleidsbepalers en interne toezichthouders, heeft niet als blauwdruk gefunctioneerd voor Europese regelgeving in andere sectoren.

De Europese wetgever licht niet toe wat de achterliggende rationale is van de geconstateerde verschillen tussen sectoren. De vraag is of deze ongelijkheden berusten op weloverwogen beleidskeuzes en afwegingen, bijvoorbeeld op basis van afwijkingen in bedrijfsmodel of risicoprofiel of op het belang van de betreffende sector voor de integriteit of de stabiliteit van de financiële sector, of op slordigheden en toevalligheden. Dit laatste lijkt bepaald niet te kunnen worden uitgesloten.23 Een cross-sectorale, overkoepelende beleidsvisie van de Europese wetgever op het thema personentoetsingen lijkt te ontbreken.

De Europese “lappendeken” vormt daarmee een opvallend contrast met het Nederlandse systeem, waar zowel de regelgeving als de toetsingspraktijken in verregaande mate cross-sectoraal zijn geharmoniseerd.24 Zoals toegelicht in paragraaf 9.2.1 heeft dit gevolgen voor het level playing field. Nederland hanteert over de gehele linie hoge betrouwbaarheidsnormen en een breed ingevulde geschiktheidstoets, die steeds ook op interne toezichthouders van toepassing zijn. De Europese normen zijn in veel sectoren minder expliciet uitgewerkt en ook het toepassingsbereik verschilt. De Nederlandse regime kan daarom “strenger” uitpakken dan in andere lidstaten, met DNB en de AFM als relatief “strenge” toezichthouders.

Bierman en Doets noemen de Nederlandse wetgever en DNB in dit verband zelfs “gold plating champions”. Zij wijzen daarbij onder meer op de bankierseed, de Nederlandse geschiktheidstoets en het DNB-beleid ten aanzien van de formele onafhankelijkheid van commissarissen.25 Van verboden gold plating, in de zin van niet-toegestane aanvullingen op Europese wet- en regelgeving (bijvoorbeeld omdat maximum-harmonisatie is beoogd), lijkt mij, zoals toegelicht in paragraaf 9.2.1, niet gauw sprake. Met Joosen, die in zijn algemeenheid opmerkt dat DNB “een strenge toezichthouder” is, kan echter wel worden benadrukt dat zowel de wetgever als de toezichthouders steeds oog dienen te houden voor het bewaken van het level playing field.26