10.3.6 De hoofdregel van art. 12 Rome II nader beschouwd

Nog interessanter wordt het wanneer we de hoofdregel van art. 12 Rome II nader onder de loep nemen. Die komt er, zoals gezegd, op neer dat niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit onderhandelingen beheerst worden door het recht dat van toepassing is op de overeenkomst of dat op de overeenkomst van toepassing zou zijn geweest indien zij was gesloten. Van Wechem1 verwijst in dit verband naar de bijdrage van Bertrams en Kruisinga2 die menen dat in dit geval sprake is van accessoire aanknoping3. Kwalificatie van de rechtsverhouding in strikte zin wordt achterwege gelaten en er wordt gekozen voor een accessoire aanknoping aan het toepasselijke recht van de beoogde overeenkomst. Van Wechem merkt op dat, hoe zeer dit ook juist lijkt, het wel iets vreemds heeft, omdat Rome II, zoals blijkt uit zijn overwegingen, ervan uitgaat dat precontractuele aansprakelijkheid een verordeningsautonoom begrip is en er hierdoor, althans naar de mening van Van Wechem, dus (eigenlijk) autonoom zou moeten worden gekwalificeerd en derhalve niet accessoir zou moeten worden aangeknoopt. Het is, zo vervolgt hij, toch wel merkwaardig dat de niet-contractuele verbintenis die voorvloeit uit onderhandelingen, moet worden vastgesteld aan de hand van het recht dat met gebruikmaking van Rome I dient te worden bepaald. Uit de hiervoor genoemde regel van art. 12 Rome II, vloeit immers voort dat deze gevonden moet worden in het recht dat op de overeenkomst van toepassing zou zijn geweest, en dát recht kan slechts met toepassing van Rome I worden gevonden. Van Wechem meent dat dit een gewrongen constructie is, waarbij hij opmerkt dat volstrekt onduidelijk is wat rechtens is als dat recht het afbreken van de onderhandelingen wél als een verbintenis uit de overeenkomst beschouwt. De vraag rijst dan immers of dat dan nog uitmaakt omdat de rol van het IPR na aanwijzing van dat recht is uitgespeeld. Als dat juist is, dan bestaat de rol van de verwijzingsregel in Rome II er slechts in om het uiteindelijke recht te vinden en als dat recht eenmaal gevonden is, dan maakt het niet meer uit op welke rechtsgrond het gevonden recht een eventuele vordering toestaat. Met andere woorden: een correcte toepassing van de conflictenrechtelijke IPR-regel ter zake van "onrechtmatige daad" (Rome II) kan slechts toepassing vinden aan de hand van (correcte) toepassing van de conflictenrechtelijke regel uit Rome I. Naar de mening van Van Wechem had het in dat kader juist voor de hand gelegen om wel tot directe aanknoping via Rome I te besluiten en de stap van Rome II over te slaan.4

Ik deel de kritiek van Van Wechem op dit punt niet. Ik zie er geen enkel bezwaar in (en het maakt het leerstuk m.i. ook niet onnodig ingewikkeld) om via de conflictenrechtelijke regeling van Rome I uit te komen bij toepassing van de conflictenrechtelijke regeling van Rome II. Een dergelijke "tweetrapsraket" treffen wij vaker aan in het internationaal privaatrecht. Zo zal, voor het bepalen waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt in de zin van art. 5 sub 1 EEX-Vo, teneinde vast te stellen welke rechter alternatief bevoegd is om van een geschil kennis te nemen, ook eerst moeten worden bepaald welk recht op die overeenkomst van toepassing is. Met een dergelijke "tweetrapsraket" is, naar mij dunkt, niets mis. Bovendien (en Van Wechem verwijst daar zelf ook naar5) kan deze problematiek niet los worden gezien van de uitspraken die met betrekking tot art. 5 lid 3 EEX-Vo zijn gewezen en waarop in het hierna volgende meer uitvoerig wordt teruggekomen. Het Hof van Justitie heeft in die jurisprudentie de vordering waarmee de precontractuele aansprakelijkheid werd ingeroepen, gekwalificeerd als een vordering uit onrechtmatige daad in de zin van art. 5 lid 3 EEX (de voorloper van de EEX-Vo).6 Het zou m.i. dan ook eerder vreemd aandoen indien men de conflictenrechtelijke regel met betrekking tot verbintenissen die voortvloeien uit (vermeende) precontractuele aansprakelijkheid zou moeten zoeken in de verordening betreffende het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst.