Einde inhoudsopgave
Publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen (IVOR nr. 74) 2010/19.4.1
19.4.1 De specifieke onrechtmatigheidsbepalingen in de Afdelingen 3A en 4 van Boek 6 BW
mr. J.B.S. Hijink, datum 16-09-2010
- Datum
16-09-2010
- Auteur
mr. J.B.S. Hijink
- JCDI
JCDI:ADS577878:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht (V)
Voetnoten
Voetnoten
De (on)mogelijkheden voor contractuele acties — waaronder schadevergoedingsacties uit toerekenbare tekortkoming of ontbinding — laat ik onbesproken. Voor een overzicht hiervan (en de knelpunten daarbij): Van der Velden (1997) en (2003), p. 689-695, met verdere verwijzingen. Van der Velden concludeert dat de praktijk terughoudend is met het instellen van contractuele acties, mede vanwege de door hem geschetste knelpunten.
Afdeling 3.3.A van Boek 6 BW is ingevoerd door de Wet OHP en trad op 15 oktober 2008 in werking. De Wet OPH vormt de implementatie van de Richtlijn OHP. Zie hierover Arons/ Hijinlc/Pijls (2009), met o.a. verwijzingen naar Van Boom (2008), Pijls (2008), Cherednychenko/Kuijper (2008), Geerts/Vollebregt (2009) en Verkade (2009).
Ingevolge art. 6:193f, lid 1, BW, resp. art. 6:195, lid 1, BW. De door deze artikelen voorziene bewijslastregel is overigens niet gelijkluidend. Art. 6:195, lid 1, BW bevat een omkering van de bewijslast. Op degene die het prospectus openbaar maakt rust de bewijslast ter zake van de juistheid of de volledigheid van de feiten die daarin zijn vervat. Art. 6:193f, lid 1, BW lijkt — naar de letterlijke tekst van de bepaling — op dit punt investeerders minder tegemoet te komen. In deze bepaling gelden als voorwaarden voor omkering van de bewijslast dat sprake moet zijn dat dit 'gelet op de omstandigheden van het geval passend lijkt' en dat daarbij moet worden 'gelet op de omstandigheden van het geval en met inachtneming van de rechtmatige belangen van de handelaar en elke andere partij bij de procedure.' Volgens de Minister van Justitie is geen inhoudelijke wijziging beoogd. Kritisch daarover: Pijls (2008), p. 347-348 en Verkade (2009), p. 55 e.v.
Een greep: Maris/Boele (1994), Blom/Boll (1995), Boele (1995), Timmerman (1996), Bertrams (1997), Jansen/Schreuder/Verhagen (2003), De Rooy (2003) en Franx (2004), met verdere verwijzingen.
Vgl. de dissertatie van Blom (1996) en zie ook Timmerman (1996), resp. Van Solinge (2000). Zie over de prospectusaansprakelijkheid van een accountant: De Rooy (2002).
Hoge Raad 2 december 1994, NJ 1996, 246, m.nt. D.W.F. Verkade. Ik laat dit arrest, en ook de motieven voor investeerders om anderen dan de beursvennootschap aansprakelijk te stellen, verder onbesproken. Dat motief ligt, bezien vanuit het oogpunt van investeerders die nog steeds in bezit zijn van door de beursvennootschap uitgegeven effecten, overigens voor de hand. Het aanspreken van de beursvennootschap leidt in die situatie voor investeerders tot een 'sigaar uit eigen doos', aldus ook Jansen/SchreuderNerhagen (2003), p. 40.
Dat hoeft overigens niet. Aansprakelijkheidsvragen over gepubliceerde prospectussen waarbij geen 'consumenten' betrokken zijn, worden nog steeds geregeerd door 6:194 e.v. BW. Nu inter-professionele aanbiedingen doorgaans niet gepaard gaan met opstelling en publicatie van een prospectus zal die situatie zich niet vaak voordoen.
Zie hierover ook Pijls (2008), p. 343-344. Hij merkt terecht op dat de uitgevende instelling die een prospectus beschikbaar stelt als handelaar kwalificeert.
Aan de precieze reikwijdte van deze omschrijving heeft de wetgever weinig woorden besteed, vgl. in die zin ook: Verkade (2009), p. 20-21. Zie eveneens Lieverse (2009), p. 242 die met een verwijzing naar de wetgeschiedenis opmerkt dat daarbij onder andere wordt gedacht aan een gevolmachtigde. Iets anders is overigens of uit art. 6:193f, onderdeel f, BW zou voortvloeien dat ook voor van de prospectusplicht vrijstelde aanbiedingen van effecten aan het publiek de verplichting ontstaat om een prospectus op te stellen. In die zin ten onrechte — zo lijkt — wel: Cherednychenko/Kuijper (2008) in paragraaf 5.4. Met Lieverse (2009), p. 243 meen ik dat dat niet het geval is.
Dat 'lead-managers' en andere bij de opstelling van een prospectus betrokken financiële ondernemingen vanwege hun betrokkenheid bij het opstellen daarvan uit hoofde van art. 6:194 e.v. BW aansprakelijk konden worden gehouden voor prospectus bleek uit het arrest inzake ABN AMRO/Coop. Hierover ook Jansen/SchreuderNerhagen (2003), p. 15-16 en p. 47 e.v. Zij merken verder op (p. 15-16) dat ook indien een bank, door mede-ondertekening achterwege te laten, niet nadrukkelijk haar naam verbindt aan een prospectus, niet uitgesloten kan worden dat aansprakelijkheid ontstaat omdat die bank een prospectus openbaar laat maken als bedoeld in art. 6:194 BW. Naar mijn mening is de omschrijving van handelaar in art. 6:193a, eerste lid onderdeel b, BW dermate ruim dat in materieel opzicht de positie van 'lead managers', of andere bij het prospectus betrokken financiële ondernemingen, na 15 oktober 2008 niet is gewijzigd.
Art. 6:193b, lid 3, sub a BW.
Art. 6:193d lid 1 BW.
Aldus art. 6:193d lid 2 BW.
Op grond van art. 6:193f onderdeel f BW.
Aan investeerders in een beursvennootschap die menen schade te hebben geleden als gevolg van publicatie van een "misleidend" prospectus staat een aantal civielrechtelijke mogelijkheden tot verhaal van hun schade ter beschikking. Doorgaans zullen zij trachten (de bestuurders van) de beursvennootschap, of de bij de aanbieding van effecten betrokken partijen zoals begeleidende financiële ondernemingen of verkopende grootaandeelhouders, aansprakelijk te stellen op basis van onrechtmatige daad.1 De grondslag daarvoor in het Nederlandse recht wordt gevormd door de algemene onrechtmatige daadsnorm van art. 6:162 BW en door de bepalingen van Afdelingen 3.3.A en 3.4 van Boek 6 BW.2De in die afdelingen opgenomen voorschriften omtrent oneerlijke handelspraktijken (in het bijzonder in de artikelen 6:193b BW jo. 6:193d BW jo. 6:193f BW) en misleidende reclame (art. 6:194 BW e.v.) vormen verbijzonderingen van de onrechtmatige daadsnorm. In deze afdelingen is een bijzondere bewijs(last)regel opgenomen die kan meebrengen dat op de aansprakelijk gestelde partij de bewijslast komt te rusten van de juistheid en volledigheid van de verstrekte informatie, dan wel van de feiten die in de openbaar gemaakte mededeling zijn vervat.3
Voor de vraag of aansprakelijkheid voor openbaarmaking van een "misleidend" prospectus bestaat werd tot en met 14 oktober 2008 doorgaans een beroep gedaan op artikel 6:194 e.v. BW. Over deze bepaling(en) is in het verleden veel geschreven.4 Met name de (on)mogelijkheid van aansprakelijkheid van anderen dan de beursvennootschap — zoals de "lead manager" en de bestuurders van de beursvennootschap — heeft zich daarbij op aandacht mogen verheugen.5 Eén van de redenen daarvoor was het arrest van de Hoge Raad inzake ABN AMRO/ Coop.6 Als gevolg van de inwerkingtreding van Wet OPH op 15 oktober 2008 zullen, aansprakelijkheidsprocedures over prospectussen in Nederland thans doorgaans worden gegrond op de artikelen 6:193b BW jo. 6:193d BW jo. 6:193f BW.7 Art. 6:193b lid 1 BW bepaalt in dit verband dat "[e]en handelaar (...) onrechtmatig jegens een consument [handelt] indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is." Een "handelspraktijk" is, zo bepaalt art. 6:193a, eerste lid, onderdeel d, BW, "iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten". Het begrip "handelaar" is in art. 6:193a, eerste lid, onderdeel b, BW (ruim) gedefmieerd als degene die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf of degene die ten behoeve van hem handelt.8 Deze (ruime) omschrijving van "handelaren"9 omvat zowel de beursvennootschap, als financiële ondernemingen die betrokken waren bij toelating tot de gereglementeerde markt van de effecten waarop het prospectus betrekking heeft.10 Een handelspraktijk is oneerlijk indien een handelaar een misleidende handelspraktijk verricht.11 Van een misleidende handelspraktijk is, onder andere, sprake bij een misleidende omissie.12 Dat houdt in indien "essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen."13 Van belang hierbij is dat onder "essentiële informatie", indien sprake is van een "commerciële communicatie", in ieder geval wordt verstaan informatie als bedoeld in art. 5:13 Wft.14