7.4.4 Recentere misbruikjurisprudentie

Hoewel de arresten uit het begin van het eerste decennium van deze eeuw dus wel enige richting geven, is nadien een zeer casuïstisch beeld in de (veelal: lagere) rechtspraak ontstaan. Schaink geeft een uitputtend en volledig overzicht van alle uitspraken in de periode van 1996 tot 2012 (en ook nog enkele uitspraken van daarna), die hij alle van zijn commentaar voorziet.1 Er valt uit te destilleren, dat veel rechters toch een nog zeer eng criterium hanteren, door bijvoorbeeld het beroep van werknemers op misbruik van faillissement af te wijzen, omdat niet gebleken is dat het faillissement was aangevraagd "met als (enig) doel" van de verplichtingen jegens werknemers af te komen2 of omdat in een bepaald geval de doorstart niet "enkel en alleen bewerkstelligd was" om zich van een gedeelte van het personeel te ontdoen.3 Een volgend voorbeeld van die (te) strikte benadering: de Rechtbank Den Haag oordeelde in 2013 dat “misbruik van bevoegdheid niet aan de orde (is) als het faillissement van X in de gegeven omstandigheden onvermijdelijk was”.4

Van recenter datum is een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden uit 2015, waarin een criterium is gehanteerd ("uitsluitend of nagenoeg uitsluitend") dat doet denken aan hetgeen werd voorgestaan door A-G Langemeijer in zijn conclusie bij de MTW-FNV-zaak (“uitsluitend of hoofdzakelijk”), maar dat in feite toch nog strenger is:

In deze zaak wordt door dit Hof veel gewicht toegekend aan het door hem vastgestelde feit dat werkelijk sprake was van een reële faillissementssituatie, zowel op het moment van de faillietverklaring (ex tunc), als op het moment waarop het arrest wordt gewezen (ex nunc).6

Al met al ontstaat een beeld dat "niet bepaald eenduidig" is te noemen.7 Daarmee is een verschuiving in de opvatting van de rechterlijke macht waar te nemen. In plaats van eerst de misbruikvraag te beoordelen en pas daarna de toets van artikel 1 Fw te laten plaatsvinden, lijkt de volgorde te worden omgedraaid: als sprake is van een reële faillissementssituatie is de kous daarmee af. In lagere rechtspraak wordt regelmatig aangenomen dat misbruik van bevoegdheid niet aan de orde is als het faillissement in de gegeven omstandigheden onvermijdelijk is.8 Als echter sprake is van geregisseerde betalingsonmacht (dat wil zeggen dat een werkgever zich welbewust, bijvoorbeeld door in groepsverband te schuiven met middelen, in een situatie manoeuvreert dat hij niet meer aan zijn verplichtingen kan voldoen) kan dat wel misbruik opleveren.9

Probleem is echter dat voor een grondige toets van de faillissementsaanvraag, oftewel van de financiële situatie van de onderneming, op het moment van de aanvraag in het huidige stelsel zelden of nooit ruimte bestaat. Een faillissement wordt uitgesproken wanneer 'summierlijk' blijkt dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen (aldus art. 6 lid 3 Fw). Het gaat dus om een summiere toets; er bestaat geen ruimte voor (uitvoerig) feitenonderzoek. Een oplossing hiervoor zou het opschroeven van de onderzoeksverplichtingen van de rechter zijn, maar A-G Spier heeft zich hier in een uitgebreide conclusie over deze materie in afwijzende zin over uitgelaten, nu dit in strijd met voornoemd wetsartikel zou zijn en bovendien praktisch onuitvoerbaar gezien het grote aantal faillissementsaanvragen.10In de literatuur is daarentegen recentelijk een lans gebroken voor een strengere toets voordat het faillissement wordt uitgesproken, nu dit de toegang tot de doorstart zou bemoeilijken als de aspiraties van de werkgever misbruik lijken te impliceren.11

Omdat blijkbaar behoefte bestaat aan praktische handvatten wordt in de literatuur meer en meer gesproken van indicatoren die richtinggevend kunnen zijn voor de vraag of sprake is van misbruik of niet.12 Als indicatoren voor misbruik worden wel genoemd: het gaat om de aanvraag van het eigen faillissement; het aanvragen van het faillissement vindt plaats na (vergeefse) pogingen van de werkgever om werknemers te ontslaan; er ligt al een plan voor een doorstart klaar; en er bestaan nauwe banden tussen (de aandeelhouders en bestuurders van) de failliete onderneming en de overnemende partij.

Ook in de rechtspraak worden dergelijke indicatoren benoemd,13 zoals door het Hof Arnhem-Leeuwarden in het zojuist ook aangehaalde arrest uit 2015:

Overigens heeft het Hof in deze zaak wel indirect aandacht besteed aan de financiële situatie die tot de faillietverklaring heeft geleid, althans er is waarde gehecht, blijkens het arrest, aan het door de curator gedane onderzoek en aan hetgeen het Hof zelf uit de stukken en het verhandelde ter zitting heeft opgemaakt. Ten aanzien van de indicatoren heeft het Hof toegelicht dat deze "bovenal de betekenis van waarschuwingssignalen hebben die aansporen tot nader onderzoek". De indicatoren kunnen dus aanleiding tot onderzoek geven, maar de schoen begint wel te wringen als er daadwerkelijk onderzoek moet worden gedaan, want daarvoor leent de faillissementsprocedure zich niet.

Feit blijft wel – ook in de recente rechtspraak – dat als een faillissementsaanvraag echt 'op de man' lijkt te worden gespeeld misbruik sneller wordt aangenomen. Een voorbeeld daarvan is een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (zittingsplaats Leeuwarden) uit 2015 waarin de werkgever de verdenking op zich had geladen dat de aanvraag van het faillissement door de werkgever was ingegeven met het vooropgezette doel om zich te ontdoen van (ten minste) twee van haar oudste werknemers.15 Daarbij is van belang dat vast was komen te staan dat er kennelijk wel middelen waren om vier andere werknemers van de werkgever een tijdelijke arbeidsovereenkomst bij andere vennootschappen in de groep aan te bieden. De bezwaren die de werkgever ten aanzien van de werknemer en de collega inbracht zagen bovendien voornamelijk op hun functioneren en versterkten het oordeel van het hof dat de werkgever het faillissement heeft aangevraagd met het doel de arbeidsovereenkomsten zonder tussenkomst van UWV te beëindigen. Ook over de financiële noodzaak verschilden partijen van mening (de curator noemde het opmerkelijk dat er blijkens de administratie van de werkgever in 2014 en 2015 geen omzet was gerealiseerd, terwijl de werknemers in die vennootschap zelf aantoonden wel omzet hebben gegenereerd). Dit alles bracht mee dat in deze kwestie de werkgever misbruik maakte van de bevoegdheid om zijn eigen faillissement aan te vragen. Hufman wijst erop dat het in zaken waarin misbruik wordt aangenomen steeds gaat om "overduidelijke" en "krasse" gevallen.16

Voordat uit de hier besproken jurisprudentie conclusies worden getrokken, wordt eerst de materie nog vanuit een ander perspectief bestudeerd, te weten vanuit de positie van de werknemer, met daarbij bijzonder aandacht voor de (processuele) mogelijkheden die hem ter beschikking staan. Daarvoor wordt gekozen, omdat daarmee inzichtelijk(er) kan worden gemaakt in hoeverre de bestaande regelgeving en de daarop gebaseerde rechtspraak leiden tot eventuele tegenstrijdigheden tussen de wederzijdse belangen van werkgevers en werknemers en deze benadering behulpzaam kan zijn bij het beantwoorden van de vraag in hoeverre de bestaande regels op voldoende efficiënte en aanvaardbare wijze aansluiten bij de belangen van (met name) gedupeerde werknemers. In de volgende paragraaf ga ik daarom na welke acties door de werknemer, die zich door het faillissement in zijn positie aangetast voelt, kunnen worden ingesteld.