11.9.5 Restitutieverplichting aandeelhouders bij een LBO

Indien komt vast te staan dat in het kader van een LBO een uitkering, upstream loan of upstream security in strijd met § 30 GmbHG is geschied, dient de vraag zich aan wie tot terugbetaling van de onttrokken middelen kan worden aangesproken: de nieuwe aandeelhouder (de acquisitievennootschap), de oude aandeelhouder (die zijn aandelen in het kader van de LBO heeft vervreemd) of wellicht beiden?

In het kader van een LBO wordt het vermogen aan de doelwitvennootschap in de regel onttrokken door de acquisitievennootschap, doordat ná de aandelenoverdracht dividend wordt uitgekeerd, upstream loans worden verstrekt of zekerheden worden gevestigd ten behoeve van de door de acquisitievennootschap aangetrokken financiering. Voor zover deze onttrekkingen niet toelaatbaar waren ex § 30 GmbHG, kan de acquisitievennootschap tot terugbetaling worden aangesproken op grond van § 31 GmbHG. Zoals reeds eerder werd opgemerkt in het Amerikaanse deel van dit onderzoek, schiet de doelwitvennootschap daarmee doorgaans weinig op, nu de acquisitievennootschap niet tot terugbetaling in staat zal zijn. Zij houdt immers uitsluitend de aandelen in het doelwit.1

De aandeelhouder die in het kader van de LBO zijn aandelen heeft vervreemd, kan in beginsel niet worden gehouden tot restitutie van de door hem ontvangen middelen als de vermogensoverheveling in strijd met § 30 GmbHG is geschied. De terugbetalingsverplichting rust op de acquisitievennootschap en niet op de verkopende aandeelhouder, nu laatstgenoemde de onttrokken middelen slechts indirect van het doelwit heeft ontvangen als koopprijs voor de door hem verkochte aandelen, zo is communis opinio in de Duitse juridische literatuur.2

Uit de rechtspraak van het BGH blijkt niettemin dat de verkopende aandeelhouder mogelijk toch geconfronteerd kan worden met een terugbetalingsverplichting indien de ongeoorloofde vermogensonttrekking uitdrukkelijk is overeengekomen tussen de koper en de verkoper van de aandelen.3 In 2007 diende het BGH te oordelen over een overname waarbij de koper en de verkoper waren overeengekomen dat de doelwitvennootschap bepaalde vermogensbestanddelen overdroeg aan de verkoper als zekerheid voor de betaling van de koopprijs. Nu de koper de verplichting tot betaling van de koopprijs niet was nagekomen, was de verkoper overgegaan tot uitwinning van de zekerheden. Volgens het BGH konden in dat geval zowel de koper als de verkoper van de aandelen op grond van § 30 GmbHG door de vennootschap worden aangesproken om de onttrokken middelen te restitueren. Koper en verkoper waren hoofdelijk verbonden voor de terugbetalingsverplichting; voor zover slechts één van hen voor het gehele bedrag zou worden aangesproken, kon deze regres nemen op de ander.

Het is in het licht van deze uitspraak denkbaar dat in het kader van een LBO de vermogensoverheveling van het doelwit naar de acquisitievennootschap aanleiding geeft tot een terugbetalingsverplichting van de verkoper, ook al was deze ten tijde van de onttrekking niet langer aandeelhouder van de vennootschap. In de juridische literatuur is deze redenering overwegend met instemming begroet, maar wordt wél benadrukt dat de restitutieverplichting van de verkoper alleen dan gerechtvaardigd is als deze op de hoogte was, of had moeten zijn, van het gegeven dat de door hem ontvangen koopprijs ten laste van het gebonden kapitaal van de doelwitvennootschap werd gebracht.4