2.5.5 Onafhankelijkheid

Bij deze toets wordt nagegaan of de kandidaat in staat is tot een afgewogen, objectieve en onafhankelijke oordeelsvorming en een kritische opstelling tijdens besluitvorming en overleg. Deze eis volgt uit de CRD IV.1

In de Richtsnoeren wordt deze eis uitvoerig uitgewerkt.2 Er dient getoetst te worden op independence of mind, een begrip dat in de Richtsnoeren uiteenvalt in enerzijds kritisch vermogen (onafhankelijkheid “in mind”), en anderzijds een toets op belangenconflicten (onafhankelijkheid “in appearance”). Belangenconflicten, situaties waarin de belangen van de betrokken bestuurder of commissaris tegengesteld zijn aan die van de onderneming, kunnen de onafhankelijke en objectieve taakvervulling in de weg staan. Tot slot stellen de Richtsnoeren specifieke eisen aan de (formele) onafhankelijkheid van commissarissen (being independent, oftewel onafhankelijkheid “in state”).

De Richtsnoeren kiezen hiermee voor een ruime invulling van de onafhankelijkheidstoets. Deze invulling gaat verder dan de CRD IV. Deze richtlijn eist bij de toetsing slechts “independence of mind”: het vermogen om onafhankelijk op te treden en een evenwichtige belangenafweging te maken.3 Overige bepalingen omtrent onafhankelijkheid en het voorkomen van belangenconflicten plaatst de CRD IV in de sleutel van de door de onderneming te nemen organisatorische maatregelen (governance).4

Alle bestuurders en commissarissen dienen hun eigen, objectieve en onafhankelijke beslissingen en afwegingen te kunnen maken.5 Daarbij dient te worden getoetst op vaardigheden en competenties zoals lef en overtuigingskracht, en het vermogen om (kritische) vragen te stellen en groepsdruk te weerstaan.6 Kritisch vermogen wordt, net als betrouwbaarheid, onafhankelijk van de omstandigheden getoetst.7

De Beleidsregel Geschiktheid bepaalde tot voor kort (slechts) dat geschiktheid onder meer betrekking heeft op een evenwichtige en consistente besluitvorming. Deze toets was minder expliciet dan de toets zoals neergelegd in de Richtsnoeren. Daarnaast kent de Beleidsregel de competentie “Onafhankelijkheid”.8 Voor kandidaten is echter niet altijd kenbaar aan welke competenties wordt getoetst.9 De Richtsnoeren maken dui delijk dat deze toets op kritisch vermogen altijd plaatsvindt. Dit is overigens in lijn met de Nederlandse praktijk en bij het uitvoeren van de toets, ook bij andere instellingen dan banken en verzekeraars. Bij de laatste herziening van de Beleidsregel Geschiktheid hebben de toezichthouders dit geëxpliciteerd.10

In de Richtsnoeren wordt onderkend dat bepaalde belangenconflicten, waarbij de belangen van de kandidaat niet in lijn zijn met die van de onderneming, de gewenste onafhankelijke opstelling kunnen belemmeren. Bijvoorbeeld in de situatie dat de kandidaat tevens een belangrijke handelspartner is van de onderneming, of dat er sprake is van persoonlijke relaties (familiebanden) tussen de kandidaat en aandeelhouders, werknemers of belangrijke adviseurs van de onderneming. Ook politieke banden worden genoemd. Bij de beoordeling van de onafhankelijkheid bepalen de Richtsnoeren dan ook dat tevens moet worden getoetst of dergelijke belangenconflicten aanwezig zijn.11

Ook de ECB volgt deze lijn.12

Zowel EBA als de ECB geven daarbij een -niet limitatieve- opsomming van situaties die in potentie een belangenconflict kunnen opleveren. De lijsten komen in grote lijnen overeen. De ECB zal dus toetsen of wordt voldaan aan a) de nationale wetgeving omtrent belangenconflicten, b) de niet-limitatieve lijst van EBA,13 en c) haar eigen aanvullende criteria.14

Als er sprake is van een belangenconflict betekent dit overigens niet dat de kandidaat automatisch ongeschikt is. Zowel de onderneming als de toezichthouder kunnen maatregelen treffen om het belangenconflict te beheersen,15 zoals bijvoorbeeld het instellen van een afkoelingsperiode of een verbod om betrokken te worden bij besluitvorming over onderwerpen waar de kandidaat een eigen, persoonlijk belang bij heeft.16 Alleen in situaties waarin het niet lukt om afdoende maatregelen te treffen wordt de kandidaat als niet geschikt beschouwd.

Ook dit is een aanvulling op de Nederlandse praktijk. In Nederland wordt de kandidaat in de aanvraagformulieren gevraagd om opgave van alle nevenfuncties17 en financiële relaties met de onderneming, zoals bijvoorbeeld een lening.18 Hierdoor kunnen bepaalde potentiële belangenconflicten zichtbaar worden. Het is echter niet zo dat de Nederlandse toezichthouder steeds bij iedere individuele toetsing systematisch onderzoek doet naar alle potentiële belangenconflicten. Belangenconflicten worden veeleer beoordeeld in het kader van de beheerste en integere bedrijfsvoering.19 Daarbij toetst de toezichthouder of de onderneming een adequaat beleid voert voor het beheersen en voorkomen van belangenverstrengeling.20 Deze insteek is overigens in overeenstemming met de CRD IV.21 De Richtsnoeren voegen aan de Nederlandse praktijk toe dat belangenconflicten steeds bij elke geschiktheidstoetsing moeten worden geïdentificeerd en geborgd. Voordeel hiervan is dat reeds vooraf maatregelen kunnen worden getroffen bij geconstateerde belangenconflicten en dat dit minder ad hoc plaats hoeft te vinden.

De Europese toets op potentiële belangenconflicten is voorts op onderdelen ruimer dan die in de (recent herziene) Corporate Governance Code.22 Beursgenoteerde banken zullen zich er dus rekenschap van dienen te geven dat zij zowel voldoen aan de onafhankelijkheidseisen uit de Code als –aanvullend- aan de eisen van de EBA en de ECB.

Daarnaast is in de Richtsnoeren specifiek aandacht voor de formele onafhankelijkheid van commissarissen bij CRD-instellingen.23 De Richtsnoeren benadrukken de sleutelrol van commissarissen en niet-uitvoerende bestuurders bij het waarborgen dat rekening wordt gehouden met alle (minderheids-)belangen, het bieden van tegenwicht en het beheersen van belangenconflicten.24

De Richtsnoeren bevatten een lijst met situaties die ertoe kunnen leiden dat een commissaris als formeel niet-onafhankelijk moet worden beschouwd. Hieronder valt bijvoorbeeld de situatie dat de commissaris tevens werknemer of bestuurder is (geweest) van de onderneming of aan haar gelieerde ondernemingen, zoals bestuurder bij de moedermaatschappij, tegelijkertijd aandeelhouder is met een controlerend belang in de onderneming, gedurende twaalf opeenvolgende jaren of langer lid is geweest van het bestuur of de RvC, extra financiële vergoedingen of voordelen geniet of er sprake is van belangrijke financiële of zakenrelaties met de onderneming.25 Wanneer een van deze situaties zich voordoet geldt de betrokken commissaris als niet-onafhankelijk, tenzij de onderneming een rechtvaardiging geeft waaruit volgt dat de commissaris desondanks objectief en afgewogen kan beslissen.26

In de concept-Richtsnoeren werd de eis gesteld dat er “voldoende” onafhankelijke commissarissen in elke RvC aanwezig dienen te zijn. Na kritiek in de consultatiefase (zie hierna) is deze eis beperkt tot significante instellingen en beursgenoteerde instellingen.27 Andere instellingen hoeven slechts over minimaal één formeel onafhankelijke commissaris te beschikken.28 Deze eis mag echter niet gesteld worden wanneer er sprake is van een niet-significante beleggingsonderneming of een niet- significante en niet beursgenoteerde 100%-dochtermaatschappij van een CRD-instelling,29 in het bijzonder wanneer deze dochter in dezelfde lidstaat als de moeder gevestigd is.30 Deze instellingen zijn, op grond van de Richtsnoeren, geheel vrijgesteld van de plicht om over formeel onafhankelijke commissarissen te beschikken.31 De aanwezigheid van onafhankelijke commissarissen wordt wel in alle gevallen als best practice beschouwd.32

Van het oorspronkelijke standpunt is in de definitieve Richtsnoeren dus niet veel overgebleven. Dit lijkt een gemiste kans. Een van de lessen van de crisis is immers geweest dat het systeem van checks and balances in de onderneming en het onafhankelijk intern toezicht versterkt moesten worden, en dat deze aanbeveling geldt ongeacht de omvang van de onderneming (vergelijk bijvoorbeeld de DSB-casus).33 In de consultatiefase werd echter naar voren gebracht dat de concept-Richtsnoeren voor de interne governance eisten dat het merendeel van de risicocommissie en de benoemingscommissie uit formeel onafhankelijke commissarissen bestaat, en dat de voorzitters van deze commissies in ieder geval formeel onafhankelijk zijn. Deze eisen zijn in de definitieve versie van de Richtsnoeren teruggeschroefd, zodat deze alleen nog gelden voor significante instellingen.34 Zonder deze aanpassing, zo was de kritiek, zouden kleinere ondernemingen naar verwachting veel meer formeel onafhankelijke commissarissen moeten aantrekken om de commissies conform de gestelde eisen te kunnen samenstellen. Dit werd als te kostbaar en weinig effectief beschouwd. Daarnaast werden de eisen als te zwaar ervaren voor kleinere ondernemingen en werden de eisen belemmerend gevonden voor het kunnen doorvoeren van beleid voor de gehele groep. Deze factoren hebben, uiteindelijk, de doorslag gegeven.

DNB hanteert sinds 2012 het beleid dat ten minste 50% van de commissarissen formeel onafhankelijk dient te zijn. Bij uitzondering kon een percentage van 25% voldoende zijn. Dit beleid is, na het van toepassing worden van de Richtsnoeren, aangepast.35 Daarbij is de 50%-norm uitgangspunt gebleven. Anders dan de Richtsnoeren kiest DNB dus voor een vast percentage en een kwantitatieve invulling van de open norm (“voldoende” onafhankelijke leden). Niet-beursgenoteerde dochtermaatschappijen kunnen volstaan met minimaal één formeel onafhankelijke commissaris, mits aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan.36 Door de sector is opgemerkt dat dit beleid strenger is dan door de Richtsnoeren wordt vereist. Daarbij is de vrees uitgesproken dat het beleid van DNB het vinden van geschikte commissarissen bij groepsmaatschappijen in de praktijk zal bemoeilijken.37 DNB hecht echter veel waarde aan georganiseerde tegenspraak bij financiële instellingen en ziet de onafhankelijkheidsregeling als een invulling van een goede governance.

Voor de invulling van het begrip “formeel onafhankelijk” maakte DNB voorheen gebruik van de criteria uit de Nederlandse Corporate Governance Code.38 Met het van toepassing worden van de Richtsnoeren, hanteert DNB de criteria uit de Richtsnoeren. De criteria zijn grotendeels met elkaar vergelijkbaar.39 Op twee punten zijn de Richtsnoeren echter “strenger”. In de eerste plaats bevat de Nederlandse Code een uitzonderingsbepaling voor groepsmaatschappijen. Deze uitzondering heeft tot gevolg dat een commissaris, tevens bestuurder bij de moedermaatschappij, toch als formeel onafhankelijk mag worden beschouwd.40 De Richtsnoeren zijn anders ingestoken. Op grond van de Richtsnoeren wordt een commissaris die tevens bestuurder is bij een onderneming binnen de geconsolideerde groep, in principe als niet-onafhankelijk aangemerkt.41 In de tweede plaats beschouwen de Richtsnoeren een commissaris die langer dan twaalf jaar lid van het bestuur of de RvC is geweest van de instelling waar de RvC toezicht op houdt, in beginsel als niet- onafhankelijk.42

De Richtsnoeren richten zich niet alleen tot de toezichthoudende autoriteiten, maar ook, rechtstreeks, tot de betrokken banken.43 Nederlandse beursgenoteerde banken zijn daarnaast gebonden aan de Nederlandse Corporate Governance Code.44 Zij kunnen de “strengere” Richtsnoeren echter toepassen zonder in de knel te komen met deze Code. Toepassing van de Code vindt immers plaats op basis van het ‘pas toe of leg uit’- principe, zodat (gemotiveerde) afwijkingen zijn toegestaan. Bovendien zijn instellingen uiteraard niet verplicht om uitzonderingsbepalingen uit de Code toe te passen.

Instellingen dienen uiterlijk op 1 januari 2023 aan het nieuwe beleid van DNB te voldoen. DNB past dit beleid zoveel mogelijk cross-sectoraal toe. De EMIR-Verordening en CSD-Verordening bevatten echter een afwijkende norm voor het minimum aantal onafhankelijke RvC-leden. Een derde deel dient formeel-onafhankelijk te zijn, met een minimum van twee onafhankelijke leden.45 Centrale tegenpartijen (CCP’s) en centrale effectenbewaarinstellingen (CSD’s) vallen daarom buiten de scope van het nieuwe DNB standpunt.