6.4.2.3 De term ‘conditions’

Art. 9, lid 1, OESO-modelverdrag heeft in de eerste plaats betrekking op het geval waarin gelieerde ondernemingen een transactie hebben gesloten tegen een prijs die afwijkt van de prijs die zou zijn overeengekomen door derden. De voorwaarden (in het Engels: ‘conditions’) die betrekking hebben op de prijs van de transactie mogen dan worden aangepast. In deze paragraaf staat de vraag centraal of de term ‘voorwaarden’ zo kan worden uitgelegd dat de bepaling over gelieerde ondernemingen ook van toepassing kan zijn op regels tegen onderkapitalisatie.

De Hosson beantwoordde deze vraag in 1988 ontkennend.1 Hij schreef: ‘Bij nauwkeurige lezing van artikel 9 moet immers worden geconstateerd dat de bepaling uitgaat van de bestaande financiële- en handelsbetrekkingen tussen de gelieerde vennootschappen en zich slechts richt op de voorwaarden die daarbij werden overeen gekomen. Anders gezegd, de bepaling staat niet toe dat de financiële betrekkingen zelf worden vergeleken met betrekkingen zoals die bestaan tussen ongelieerde partijen, maar slechts dat de voorwaarden aangaande die betrekkingen worden vergeleken met die welke tussen ongelieerde partijen tot stand plegen te komen. Het gaat met name niet aan om het woord “voorwaarden” in de bepaling buiten zijn normale betekenis te rekken en het geheel van de betrekkingen zelf hieronder te begrijpen. Het woord “voorwaarden” heeft immers een beperkte, specifieke betekenis welke gelijk staat aan die van “bedingen”, zoals bijvoorbeeld de voorwaarden in een huurcontract.’2

Een jaar later herhalen De Hosson en Michielse dit betoog, zij het dat zij de conclusie dat art. 9 geen betrekking kan hebben op onderkapitalisatie enigszins nuanceren: ‘From this it follows that the text of Article 9(1) would seem to allow only an adjustment insofar as the rate of interest payable is excessive. The amount of the loan itself may probably (cursivering JV) not be challenged under the current text of the provision.’3

In zijn proefschrift wijst Michielse de toepassing van art. 9 op regelingen tegen onderkapitalisatie zonder voorbehoud af: ‘Alleen door een zeer ruime uitleg van de term “condition” kunnen dergelijke thin capitalisation-regelingen onder artikel 9 (1) worden gebracht. De fiscale kwalificatie van een civielrechtelijke lening als eigen vermogen zou dan immers hetzij als een “condition” moeten kunnen worden aangemerkt, hetzij moeten worden herleid tot de fiscale kwalificatie van de interestvergoeding als dividend. De tekst van artikel 9 (1) OECD staat een dergelijke ruime interpretatie van het begrip “condition” naar mijn mening niet toe.’4

Dat de voorwaarden van de transactie het voorwerp van de vergelijking met derden zijn en niet de transactie zelf, wordt breed onderschreven.5 Het is dus niet de bedoeling dat de transactie die tussen gelieerde partijen daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, wordt vergeleken met een volstrekt fictieve transactie tussen derden.6 Anderzijds wordt in de Duitse literatuur algemeen aangenomen dat de term ‘voorwaarden’ ruim moet worden uitgelegd.7

Is het in weerwil van de opvatting van De Hosson en Michielse verdedigbaar om de term ‘voorwaarden’ zo ruim te interpreteren dat art. 9 betrekking kan hebben op regels tegen onderkapitalisatie? Lang beantwoordt deze vraag bevestigend. Hij schrijft: ‘Wenn Artikel 9 OECD-MA nämlich von “Bedingungen” spricht, an die die beiden Unternehmen in ihren kaufmännischen oder finanziellen Beziehungen gebunden sind, kann unter diesen “Bedingungen” auch die Art der Kapitalzufuhr verstanden werden. Maßstab der Beurteilung ist in diesem Fall, in welchem Ausmaß dem Unternehmen von Dritten (“unabhängiger”) Seite Fremdkapital gewährt worden wäre. Würden unabhängiger Unternehmen nicht oder nur in einem geringen Ausmaß Fremdkapital zur Verfügung stellen, müsste der Gesellschafter insoweit mit Eigenkapital finanzieren.’8

Wassermeyer sluit zich weliswaar hierbij aan maar meent niettemin dat de opvatting dat art 9, lid 1, betrekking kan hebben op onderkapitalisatie op gespannen voet staat met de tekst van deze bepaling: ‘Das Problem besteht jedoch darin, dass einerseits Art. 9 Abs. 1 den Fremdvergleich zu solchen Beziehungen verlangt, die unter unabhängigen Unternehmen abgeschlossen werden. Andererseits ist die Zuführung von Eigenkapital nur zw. abhängigen Unternehmen denkbar. Soll deshalb Art. 9 Abs. 1 anwendbar sein, so muss der Fremdvergleich zu Beziehungen vorgenommen werden, die ein ordentlicher und gewissenhafter Gesellschafter zu seiner Gesellschaft unterhalten würde. Diese Abweichung vom Wortlaut des Art. 9 Abs. 1 scheint der OECD-Steuerausschuss unbedenklich in Kauf zu nehmen.’9

Wat bedoelt Lang met de door hem als ‘condition’ aangemerkte ‘Art der Kapitalzufuhr’? Kan de juridische kwalificatie van een verstrekking van geld als eigen dan wel als vreemd vermogen een ‘condition’ zijn? Deze kwalificatie vloeit voort uit de civiele en/of de fiscale regels van het land dat de winst van de debiteur wil corrigeren. Kunnen deze regels onder de ‘conditions’ worden begrepen? Een dergelijke interpretatie van het woord ‘conditions’ zou de tekst van art. 9, lid 1, naar het mij voorkomt, geweld aandoen omdat daaruit blijkt dat daarmee uitsluitend ‘conditions (...) made or imposed between the two enterprises in their commercial or financial relations’ worden bedoeld. Civiele en fiscale regels zijn geen voorwaarden die tussen beide ondernemingen in hun handelsbetrekkingen of financiële betrekkingen worden overeengekomen of opgelegd.

Om dezelfde reden kan de term ‘conditions’ geen betrekking hebben op de verhouding tussen vreemd en eigen vermogen van de debiteur. Deze vermogensverhouding is immers geen voorwaarde die tussen de debiteur en de crediteur in hun handelsbetrekkingen of financiële betrekkingen wordt overeengekomen.

Met ‘die Art der Kapitalzufuhr’ moet Lang daarom wel doelen op de condities die de crediteur en de debiteur met betrekking tot de geldverstrekking zijn overeengekomen. Kennelijk begrijpt hij daaronder niet alleen de vergoeding voor het ter beschikking stellen van de hoofdsom maar ook andere modaliteiten, zoals de looptijd, zekerheden en de omvang van de hoofdsom. De modaliteiten die met een onafhankelijke derde overeen zouden zijn gekomen, komen dan in de plaats van de werkelijke overeengekomen voorwaarden.

Daarbij gaat het Lang met name om de omvang van de lening. Wanneer een derde slechts een lening met een geringere omvang had willen verstrekken, neemt hij aan dat de debiteur voor het resterende bedrag met eigen vermogen is gefinancierd. Zoals Wassermeyer echter terecht opmerkt, is het zeer de vraag of een derde de debiteur met eigen vermogen had willen financieren. Is dat niet het geval dan wordt de geldverstrekking die daadwerkelijk heeft plaatsgevonden door een gelieerde crediteur vergeleken met een geldverstrekking van een geringere omvang door een derde. Het object van de vergelijking wordt dan niet langer gevormd door de voorwaarden waaronder het geld wordt verstrekt; het is de geldverstrekking zelf die het voorwerp van de vergelijking is.

Lang zij toegegeven dat het mogelijk is om art. 9, lid 1, OESO-modelverdrag zo te lezen dat de omvang van een lening als een ‘condition’ kan worden aangemerkt. Met De Hosson ben ik echter van mening dat aan deze term in dat geval niet zijn normale betekenis wordt gegeven. Wordt art. 9, lid 1, OESO-modelverdrag louter tekstueel geïnterpreteerd dan kan de bepaling daarom, naar het mij voorkomt, niet in de weg staan aan de toepassing van regels tegen onderkapitalisatie.