4.5 Alternatief: middellijke vertegenwoordiging?

Over een verband tussen vertegenwoordiging en zaaksvervanging is de Duitser Strauch duidelijk: 'Auf den ersten Blick scheinen freilich Stellvertretung und Rechtsersatz nichts miteinander gemein zu haben.'1 In de Nederlandse rechtsliteratuur worden middellijke vertegenwoordiging in de zin van art. 3:110 BW en zaaksvervanging daarentegen vaak in een adem genoemd.2 Dit hangt vermoedelijk samen met de gelijkenis tussen de resultaten waar beide rechtsfiguren toe kunnen leiden. Een middellijke vertegenwoordiger sluit in eigen naam, maar voor rekening van de vertegenwoordigde, een overeenkomst met een derde tot overdracht van een espressoapparaat en bij levering verkrijgt de achterman de aangekochte koffiemachine op grond van art. 3:84 jo art. 3:110 BW.3 De vertegenwoordiger wordt houder van de zaak. Zaaksvervanging op grond van bijvoorbeeld art. 3:213 BW leidt tot een (deels) vergelijkbaar resultaat. De vruchtgebruiker houdt de geleverde nieuwe theepot die is aangeschaft met belaste middelen en de hoofdgerechtigde verkrijgt hiervan de eigendom. De pandhouder die een vordering tot levering van een auto int, gaat op grond van art. 3:246 lid 5 BW voor de pandgever houden. De verkrijging door de pandgever kan met de pandovereenkomst en art. 3:110 BW worden bereikt. Het resultaat is steeds dat een handeling van de één leidt tot een rechtsverkrijging door de ander.4 De verklaring voor de rechten van de vruchtgebruiker en de pandhouder om het verkregene onder zich te houden en overeenkomstig hun bevoegdheden ten aanzien van het oorspronkelijke goed te gebruiken, zijn op deze wijze echter een stuk moeilijker te verklaren.

De verklaring van de rechtsverkrijging bij zaaksvervanging door middellijke vertegenwoordiging sluit beter aan bij gevallen van de zogenoemde oneigenlijke zaaksvervanging, zoals bij (huwelijks)gemeenschappen.5 Steeds draait het om handhaving van gelijksoortige rechten, nu de deelgenoten in een gemeenschap (mede-)eigendom moeten verkrijgen. Ondanks het feit dat bijvoorbeeld slechts één van de echtgenoten een koopovereenkomst sluit ter verkrijging van een koelkast en deze aan hem wordt geleverd, kan het apparaat dat met gemeenschappelijke middelen is betaald door de toepassing van art. 3:110 BW in de gemeenschap vallen.6 De gewenste verkrijging door de andere deelgenoot of partner van roerende zaken, niet-registergoederen en toondervorderingen kan hierbij met op de wet gebaseerde, verplichte vertegenwoordiging worden bereikt.7 Het is in een vergelijkbaar kader dat Kleijn voor het eerst het verband tussen zaaksvervanging en art. 3:110 BW legt:

Niet alle gevallen waarin feitelijk, door toepassing van de overige regels van goederenrecht, waaronder (middellijke) vertegenwoordiging, sprake is van een vervanging van goederen, zijn mijns inziens echter om die reden ook aan te merken als een toepassing van zaaksvervanging.9 Daarnaast laat het gegeven dat met middellijke vertegenwoordiging bij zaaksvervanging binnen een vermogen grotendeels de wenselijke resultaten kunnen worden bereikt, de vraag onbeantwoord of vertegenwoordiging een verklaring biedt voor de wijze waarop zaaksvervanging tot handhaving van rechten leidt. Om deze vraag te beantwoorden, is een korte analyse van de verkrijging door middellijke vertegenwoordiging noodzakelijk.

Verkrijging door de principaal bij vertegenwoordiging door een tussenpersoon die in eigen naam, maar voor rekening van de achterman handelt, wordt geconstrueerd via art. 3:110 jo art. 3:90 BW.10 Hierbij moet, naast aan de reguliere voorwaarden van art. 3:84 BW, aan vier vereisten worden voldaan. Er moet een rechtsverhouding bestaan tussen twee personen met de strekking dat het goed dat door de tussenpersoon wordt verkregen, door hem wordt gehouden voor de achterman, een specifieke verkrijging moet in causaal verband staan met deze rechtsverhouding, het te verkrijgen goed moet worden geleverd door bezitsverschaffing en dit goed moet geïndividualiseerd zijn.11 Voor een verkrijging door de principaal werkt dit, maar deze constructie levert verschillende problemen op als zij aan verkrijgingen door zaaksvervanging ten grondslag wordt gelegd.

In de eerste plaats is het toepassingsbereik van directe verkrijging door middellijke vertegenwoordiging beperkt tot zaken die door bezitsverschaffing worden geleverd. De Hoge Raad heeft beslist dat vorderingen op naam en registergoederen niet middellijk kunnen worden verkregen.12 Dit hangt samen met het gegeven dat het niet mogelijk is om bij naam genoemd te worden als rechthebbende van een recht op naam of registergoed, zonder hiervan tevens de bezitter en daarmee daadwerkelijk de rechthebbende te zijn.13

Deze beperking kan op twee manieren doorwerken bij het gebruik van middellijke vertegenwoordiging ter methodologische onderbouwing van zaaksvervanging. Enerzijds kan men hieruit afleiden dat zaaksvervanging een vergelijkbaar beperkt toepassingsgebied kent.14 Dit is, gezien de ruimere ratio van deze bepalingen, echter niet wenselijk.15 In beginsel moeten alle goederen voor toepassing van zaaksvervanging in aanmerking komen.16 Afwijzing van deze invulling heeft dan anderzijds tot gevolg dat zaaksvervanging bij een verklaring op grond van vertegenwoordiging twee verschillende grondslagen krijgt, namelijk één voor de goederen die door bezitsverschaffing worden verkregen en één voor de goederen die op andere wijze worden geleverd. Deze oplossing verdient op het punt van consistentie en van helderheid echter geen medaille.17

Een tweede probleem vloeit voort uit het tweede vereiste, namelijk dat de verkrijging door de vertegenwoordiger ter uitvoering van de rechtsverhouding plaatsvindt. Weliswaar doet de subjectieve wil van de middellijke vertegenwoordiger op het moment van de levering niet ter zake,18 maar daarmee is de wil van de tussenpersoon niet irrelevant.19 Bij de verkrijging van een zeldzame collectie postzegels door een kunsthandelaar voor een anonieme verzamelaar die een algemene aankoopopdracht heeft gegeven, is het van de intentie van de handelaar bij het sluiten van de koopovereenkomst afhankelijk wie de waardevolle papiertjes verkrijgt op het moment van de levering. Indien de handelaar de koopovereenkomst aangaat met de bedoeling uitvoering te geven aan de verstrekte aankoopopdracht, wordt de anonieme filatelist bij levering eigenaar door vertegenwoordiging. Ziet de handelaar in de aangeboden verzameling echter een uitgelezen kans om zijn handelsvoorraad of privé-collectie aan te vullen, dan wordt hij zelf eigenaar bij de bezitsverschaffing.

Vertegenwoordiging is dus in beginsel afhankelijk van de wil van betrokkenen. Kleijn wijst hier ook op, als hij opmerkt dat de vervanging gebaseerd op art. 3:110 BW een zaaksvervanging via een indirecte weg is, namelijk via (normatieve) wilsbinding.20 Om zaaksvervanging de gewenste bescherming te laten bieden, is het echter nodig dat partijen aan de verkrijging geen afbreuk kunnen doen.21 De ratio van zaaksvervanging vereist dat zij van rechtswege optreedt. Vertegenwoordiging als dogmatisch fundament voor zaaksvervanging betekent dat de pandgever, door te stellen dat verkrijging (mede) ten behoeve van een derde niet de bedoeling was, kan proberen te voorkomen dat de pandhouder zijn rechten continueert. Dat is niet wenselijk, omdat bij de uitwerking van de ratio is gebleken dat een sterke goederenrechtelijke remedie wordt beoogd.22 Het aannemen van op de wet gebaseerde gedwongen vertegenwoordiging is dan de enige oplossing.23

Het grootste probleem ligt echter in een verschil in resultaat dat bereikt moet worden. Bij middellijke vertegenwoordiging is het doel in de meeste gevallen overzichtelijk. De principaal moet een recht verkrijgen en de tussenpersoon moet geen goederenrechtelijke aanspraak kunnen maken op de verkregen zaak.24 Bij zaaksvervanging is de beoogde eindsituatie echter, met uitzondering van de genoemde vervangingen binnen een bepaalde gemeenschap of bepaald vermogen, gecompliceerder. Het door de pandhouder geïnde moet gaan toebehoren aan de pandgever, maar tegelijkertijd moet de pandhouder een aanspraak kunnen maken op het geïnde in de vorm van een zekerheidsrecht dat voorrang bij verhaal geeft. De door de vruchtgebruiker aangeschafte theepot moet niet alleen eigendom worden van de hoofdgerechtigde, maar ook bezwaard zijn met een gebruiksrecht voor de houder.

Vertegenwoordiging biedt slechts een antwoord op een deel van de vraag, namelijk hoe de pandgever en de hoofdgerechtigde kunnen verkrijgen. De verwijzing naar art. 3:110 BW biedt niet direct een verklaring voor het voortbestaan van aanspraken van de als vertegenwoordiger optredende beperkt gerechtigden. De vruchtgebruiker en de pandhouder worden door vertegenwoordiging weliswaar houder van de ontvangen zaken, maar daarmee hebben ze nog geen recht van vruchtgebruik of pand op het door de ander verkregene. Het door de principaal (pandgever of hoofdgerechtigde) verkregen (eigendoms)recht is afgeleid van het recht van de rechtsvoorganger. Het kan daardoor belast zijn met beperkte rechten die de vervreemder hierop heeft gevestigd, maar het ontvangene is in beginsel vrij van de beperkte rechten die gelden in de relatie tussen de beoogde principaal en tussenpersoon waarin zaaksvervanging optreedt. Dit tweede deel van het gewenste resultaat kan alleen door een geconstrueerde vestiging (eventueel bij voorbaat) worden bereikt.

Het voortbestaan van de bestaande verhoudingen tussen hoofdgerechtigde en vruchtgebruiker is dan alleen mogelijk, als op het moment van de verkrijging voldaan is aan de vereisten van art. 3:84 BW, waarbij vertegenwoordiging een (tweede) rol kan spelen bij de invulling hiervan. De pandhouder kan alleen door vestiging overeenkomstig art. 3:98 jo art. 3:84 jo art. 3:236 BW het recht krijgen zich met voorrang op het geïnde te verhalen. Dit impliceert dat de principaal beschikkingsbevoegd moet zijn en dat eventuele vestigingshandelingen moeten kunnen worden geconstrueerd. Zelfs indien bepalingen van zaaksvervanging worden beschouwd als titel (met gelijke omvang als die welke ten grondslag lag aan de vestiging van het oorspronkelijke recht) en vervangende vestigingsformaliteit, bergt deze benadering onherroepelijk risico's in zich die samenhangen met de voor vestiging vereiste beschikkingsbevoegdheid. In de eerste plaats kan een faillissement van de betrokkene de vestiging onmogelijk maken. In de tweede plaats kan de beschikkingsbevoegdheid beperkt zijn door eerder bij voorbaat gevestigde beperkte rechten, die de rang van het vervangende recht nadelig beïnvloeden. Om dit te voorkomen, moet in alle bepalingen van zaaksvervanging een regel vergelijkbaar met art. 3:229 lid 2 BW worden gelezen. Vestiging van een vervangend recht is omslachtiger dan een ontstaan van rechtswege en de tussenpersoon loopt het risico dat de principaal tussentijds failleert.

Vertegenwoordiging als grondslag voor zaaksvervanging roept meer vragen op dan zij beantwoordt. Stel dat sprake is van een stil verpande fotocamera en dat op grond van art. 3:229 BW een vervangend pandrecht op een verzekeringsvordering moet ontstaan. In dat geval behoeft de pandgever geen vertegenwoordiger, maar de pandhouder wel. Enerzijds is denkbaar dat de pandgever de pandhouder vertegenwoordigde bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst. Dit leidt echter eerder tot een eigen vordering voor de pandhouder dan tot een pandrecht op een totale vergoedingsvordering, zoals art. 3:229 BW beoogt. Anderzijds kan bij voorbaat een pandrecht worden gevestigd op de toekomstige vordering, zijnde de vergoedingsvordering. Hoe hierbij door vertegenwoordiging tot zaaksvervanging kan worden gekomen in de zin dat van rechtswege, ongeacht de beschikkingsbevoegdheid van de betrokkenen, een vervangend recht ontstaat, is raadselachtig.

De analyse van middellijke vertegenwoordiging bij verkrijging levert dus twee belangrijke problemen op, wanneer deze techniek wordt toegepast bij zaaksvervanging. In de eerste plaats heeft art. 3:110 BW een beperkte reikwijdte, die niet past bij het met zaaksvervanging beoogde doel. Zaaksvervanging kan voor een deel worden verklaard door toepassing van art. 3:110 BW en de directe verkrijging door een middellijke vertegenwoordiger. Deze verklaring beperkt zich echter tot de verkrijging van roerende zaken (en order- of toondervorderingen) binnen een gemeenschap of vermogen en de verkrijging van vervangende roerende zaken (vorderingen aan order of toonder) door pandgevers en hoofdgerechtigden bij een recht van vruchtgebruik. Middellijke vertegenwoordiging biedt daarbij als rechtsfiguur eigenlijk geen methodologische onderbouwing voor zaaksvervanging ten aanzien van de rechten van de pandhouder en de vruchtgebruiker, als het gaat om de verkrijging van roerende zaken. Een groter manco is de uitsluiting van vorderingen op naam als vervangend goed die het gevolg is van redeneringen gebaseerd op art. 3:110 BW. Een dergelijke beperking maakt de meeste bepalingen van zaaksvervanging tot een dode letter. Directe verkrijging door middellijke vertegenwoordiging is, kortom, slechts in staat een dusdanig beperkt deel van de toepassingen van zaaksvervanging te verklaren, dat het niet aannemelijk is dat zij aan zaaksvervanging ten grondslag ligt.

In de tweede plaats kan de verkrijging van vervangende beperkte rechten bij vertegenwoordiging alleen via vestiging worden geconstrueerd. Zelfs indien de vestiging wordt geacht op het punt van titel en vestigingshandeling van rechtswege door de wet te zijn vervuld, is het resultaat niet gegarandeerd en daarmee niet sterk genoeg om de bescherming te bieden waaraan in gevallen waar zaaksvervanging wordt toegepast, behoefte bestaat. Van ongehinderde totstandkoming van rechtswege, dat wil zeggen zonder toepassing van met name het beschikkingsbevoegdheidsvereiste van art. 3:84 BW, is geen sprake en dat beperkt de effectiviteit van zaaksvervanging als beschermingsmechanisme.25 Vertegenwoordiging biedt daarom geen probate methodologische onderbouwing voor zaaksvervanging.26

Als vertegenwoordiging niet de grondvorm van de methode van zaaksvervanging is, resteert de vraag hoe beide figuren zich dan tot elkaar verhouden. Schoordijk stelt dat zaaksvervanging vereist dat aan de algemene regels van het zaken- en vertegenwoordigingsrecht is voldaan.27 Perrick merkt ten aanzien van zaaksvervanging bij gemeenschap op dat zaaksvervanging niet optreedt, als niet is voldaan aan de regels van goederenrecht en 'vertegenwoordigingsrecht'.28 Ten aanzien van de verhouding tussen goederenrecht en zaaksvervanging komt hij tot een genuanceerde conclusie. Zo heeft art. 3:213 BW zijns inziens tot gevolg dat een registergoed aan vruchtgebruik is onderworpen zonder dat ten behoeve van de vruchtgebruiker een recht is gevestigd, indien de vruchtgebruiker bevoegd een (oorspronkelijk) registergoed overdraagt en met de koopsom een (vervangend) ander registergoed verwerft op naam van de hoofdgerechtigde.29 De regels van het goederenrecht die moeten worden nageleefd, beperken zich tot degenen die ertoe leiden dat de hoofdgerechtigde rechthebbende wordt van het vervangende registergoed.30 De verkrijging van het vervangende beperkte recht werkt dus bij zaaksvervanging van rechtswege, zolang de eigendomsverkrijging van dat goed via de overige regels van goederenrecht is verlopen. Hiermee is echter niet aangegeven hoe zaaksvervanging dit resultaat bereikt en welke rol art. 3:110 BW daarbij bij de verkrijging van roerende zaken speelt.

Mijns inziens is de opvatting dat zaaksvervanging uitsluitend mogelijk is indien de regels van goederenrecht én vertegenwoordiging worden nageleefd, niet verenigbaar met de eerder vastgestelde functie van zaaksvervanging en de plaats van deze rechtsfiguur in het goederenrechtelijk systeem. In het vorige hoofdstuk is immers gebleken dat zaaksvervanging juist een uitzondering maakt op de uitkomst waar de overige regels van het goederenrecht toe leiden. Aan de afwijzing van de stelling dat zaaksvervanging de regels van het goederen- en vertegenwoordigingsrecht dient te respecteren, kan echter niet de conclusie worden verbonden dat complicaties die zich bij vertegenwoordiging voordoen, zoals met de directe verkrijging van registergoederen en vorderingen op naam voor een anonieme principaal, zich niet bij zaaksvervanging voordoen. Deze complicaties hangen echter bij zaaksvervanging niet samen met een methodologische onderbouwing gebaseerd op vertegenwoordiging en het beperkte toepassingsbereik van art. 3:110 BW, maar met het systeem van het (goederen)recht en de rol die het publiciteitsbeginsel hierin speelt.31 Bij de nadere uitwerking hiervan in hoofdstuk 6 zal blijken in hoeverre overige beginselen van goederenrecht, en met name het publiciteitsbeginsel, de werking van zaaksvervanging in de praktijk beperken.

Of in een situatie al dan niet sprake is van vertegenwoordiging, staat mijns inziens geheel los van de werking van zaaksvervanging. Zoals hierboven (in paragraaf 4.4.2) is betoogd, treedt zaaksvervanging pas in werking op het moment dat het surrogaat in de eerste stap is verkregen en het oorspronkelijke recht teniet is gegaan. De verkrijging van het vervangende goed kan eventueel gepaard gaan met vertegenwoordiging, maar dit beïnvloedt de daaropvolgende zaaksvervanging niet.32 De derivatieve verkrijging van het surrogaat door middel van vertegenwoordiging staat los van de originaire rechtsverkrijgingen die zaaksvervanging hierop laat volgen. Van enig verband tussen vertegenwoordiging en zaaksvervanging is mijns inziens geen sprake.33