3.8.1 Brightline rules vs. open standards

De financieringsvrijheid van aandeelhouders kan op verschillende wijzen aan banden worden gelegd. In de Amerikaanse rechtseconomische literatuur wordt daarbij onderscheid gemaakt tussen normering door ex ante bright line rules en door ex post standards.1 Ex ante bright line rules zijn heldere, absolute regels die van tevoren duidelijk maken wat wel en wat niet geoorloofd is, vaak neergelegd in een wettelijke regeling. Het systeem van kapitaalbescherming, zoals voorgeschreven door de Tweede Richtlijn, is daarvan een voorbeeld.2 Het minimumkapitaal geeft exact aan hoeveel de aandeelhouders moeten storten op hun aandelen en op basis van de jaarrekening wordt precies voorgeschreven hoeveel vermogen in aanmerking komt voor uitkering aan aandeelhouders. Een voordeel van bright line rules is dat voor betrokkenen helder is wat van hen wordt verwacht en daarmee aan welke risico’s zij bloot staan. Daar staat tegenover dat specifiek geformuleerde regels eenvoudig ontweken kunnen worden door alternatieve constructies, en dat partijen de grens van het toelaatbare kunnen opzoeken. Zo heeft bijvoorbeeld het verbod op financiële steunverlening niet kunnen voorkomen dat aandeelhouders de financiering van overnames ten laste van de doelwitvennootschap brachten.3 Omdat de grens tussen geoorloofd en ongeoorloofd handelen absoluut is geformuleerd, bestaat voor de (financierings)praktijk een prikkel om tot ingewikkelde constructies te komen ter vermijding van de formele regels.

Een tweede nadeel van bright line rules is dat zij uitgaan van een one size fits allgedachte. Absoluut geformuleerde, specifieke en gedetailleerde regels laten zich doorgaans moeilijk afstemmen op de grote verscheidenheid van gevallen die zich in de werkelijkheid kunnen aandienen. Hierdoor bestaat het risico dat de regels zowel een te ruim bereik hebben (c.q. overinclusive zijn), als een te beperkt bereik hebben (c.q. underinclusivezijn): zij staan soms in de weg aan wenselijk gedrag en voorkomen tegelijk niet alle vormen van het ongewenste gedrag.

Anders dan bij bright line rules, biedt normering door ex post standards meer flexibiliteit. Open geformuleerde normen die achteraf door een rechter moeten worden ingevuld, bieden meer mogelijkheden om recht te doen aan de omstandigheden van het concrete geval. Daarnaast doet zich bij open normen in een veel mindere mate het probleem voor dat zij een te ruim of te beperkt bereik hebben; het gedrag wordt achteraf door de rechter beoordeeld tegen het licht van de ratio van de open norm. Ontwijking van de regel door technische constructies is daardoor moeilijker. Daar staat tegenover dat open normen minder (rechts)zekerheid bieden. Te veel onduidelijkheid over wat wel en niet geoorloofd is, kan een negatief effect hebben op de investeringsbereidheid van ondernemers.

Daarnaast bestaat bij normering door open geformuleerde ex post standards het risico op hindsight bias.6 Naarmate meer gebruik wordt gemaakt van open normen wordt de rol van de rechter groter.7 Uit sociaalwetenschappelijk onderzoek blijkt dat bij de beoordeling van handelen achteraf de natuurlijke neiging bestaat de voorzienbaarheid van nadelige gevolgen te overdrijven.8 Hoewel het handelen moet worden beoordeeld op basis van de ‘wetenschap van toen’, blijkt het moeilijk om ‘de kennis van nu’ daarin niet te verdisconteren. Open normen vereisen daarom meer vertrouwen in de kwaliteit van de rechtspraak.