3.3.6.1 Algemene uitgangspunten

76. Zwagerman Beheer II; Van den Berg I en II . Indien uit het verslag van wanbeleid is gebleken, kan de Ondernemingskamer op een daartoe strekkend verzoek een of meer van de in art. 2: 356 BW limitatief opgesomde voorzieningen treffen welke zij op grond van de uitkomst van het onderzoek geboden acht (art. 2: 355 lid 1 BW).1 De Hoge Raad heeft in de beschikking van 4 oktober 2002 inzake Zwagerman Beheer uitgemaakt dat de Ondernemingskamer andere voorzienin- gen mag treffen dan waarom is gevraagd, zij het dat zij dit in het algemeen gesproken slechts mag doen indien daartoe voldoende gronden bestaan, waarvan in de motivering melding gemaakt moet worden.2 Ook is het de Ondernemingskamer blijkens de beschikking van de Hoge Raad van 4 november 1987 inzake Van den Berg toegestaan, mede gelet op het bepaalde in art. 2: 355 lid 5 BW en art. 2: 357 BW, niet alleen rekening te houden met de uitkomst van het verrichte onderzoek, ‘maar ook met de ontwikkelingen die zich nadien blijken te hebben voorgedaan.’3

De Ondernemingskamer kan op grond van art. 2: 356 BW zowel voorzieningen van tijdelijke aard treffen (onder meer schorsing en tijdelijke benoeming van bestuurders en commissarissen; tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer) als van blijvende aard (onder meer ontslag van bestuurders en commissarissen; ontbinding). De Ondernemingskamer dient wat betreft de eerste categorie te bepalen voor welke duur deze voorzieningen gelden (art. 2: 357 lid 1 BW). De vraag rijst hoe geoordeeld dient te worden indien na het verstrijken van deze geldingsduur het wanbeleid nog niet is geëindigd. Er zijn verschillende scenario’s denkbaar. Zo kunnen verzoekers zich de bevoegdheid voorbehouden om alsnog om voorzieningen van blijvende aard te verzoeken indien de door de Ondernemingskamer getroffen voorzieningen van tijdelijke aard niet tot het gewenste resultaat hebben geleid.4 Het is eveneens toegestaan, zo blijkt uit de beschikking van de Hoge Raad van 30 oktober 1974, dat in een en hetzelfde verzoek wordt gevraagd om eerst voorzieningen van tijdelijke aard te treffen en vervolgens, wanneer deze voorzieningen niet het gewenste resultaat hebben, voorzieningen van blijvende aard.5 Ik wijs er ten slotte op dat de Ondernemingskamer ingevolge art. 2: 357 lid 1 BW kan worden gevraagd de geldingsduur van de voorzieningen van tijdelijke aard te verlengen. Deze bevoegdheid is blijkens de beschikking van de Hoge Raad van 17 mei 1989 inzake Van den Berg echter aan een belangrijke voorwaarde gebonden: ‘De art. 2: 356 en 357 binden de geldingsduur van de aldaar bedoelde tijdelijke voorzieningen, onderscheidenlijk de verlenging van die geldingsduur niet aan een maximum. Wel brengt een redelijke toepassing van deze artikelen mee dat de rechter slechts dan een voorziening treft, onderscheidenlijk de geldingsduur ervan verlengt, indien de verwachting gerechtvaardigd is dat binnen de door hem te bepalen, c.q. te verlengen geldingsduur aan het wanbeleid een einde komt, althans dat einde in wezenlijk mate naderbij wordt gebracht. Het treffen van een tijdelijke voorziening, c.q. het verlengen van de geldingsduur ervan zonder dat zodanige gerechtvaardigde verwachting bestaat, zou met het tijdelijk karakter van de voorziening bezwaarlijk zijn te rijmen.’6