3.3.6.2 Voorzieningen en dwingend recht

77. Zwagerman Beheer I; Hoffmann Beheer; Versatel . De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 30 november 2001 inzake Zwagerman Beheer een commissaris benoemd voor de periode van een jaar en hem de bevoegdheden toegekend als bedoeld in afdeling 6, titel 5 Boek 2 BW (structuurregeling).1 De tegen deze beslissing in cassatie gerichte rechtsklacht slaagt. De Hoge Raad overweegt als volgt: ‘De tijdelijke aanstelling van een commissaris door de Ondernemingskamer berust op het bepaalde in artikel 2: 356 BW. De aldus aangestelde commissaris heeft in beginsel de bevoegdheden als vermeld in artikel 2: 250 BW. Artikel 2: 356 bevat een limitatieve opsomming van de voorzieningen die de Ondernemingskamer kan treffen. Daartoe behoort niet het toekennen van bijzondere, naast de in de zo juist vermelde bepaling genoemde bevoegdheden (...). Wel kan de Ondernemingskamer op grond van het bepaalde onder d van laatstvermeld artikel een voorziening treffen waarbij tijdelijk van de statuten wordt afgeweken in dier voege dat in afwijking van de statuten aan de commissaris bepaalde bevoegdheden worden toegekend. Aan deze commissaris kunnen echter geen andere bevoegdheden worden toegekend dan de wet toelaat. De Ondernemingskamer kon in dit geval bij het toekennen van bijzondere bevoegdheden aan de door haar aangestelde commissaris niet volstaan met een verwijzing naar het bepaalde in afdeling 6, titel 5 van boek 2 BW. Deze afdeling bevat immers een regeling betreffende de bevoegdheden van commissarissen, waaronder de bevoegdheid tot benoeming en ontslag van bestuurders, welke regeling niet onverkort van toepassing kan worden verklaard op een door de Ondernemingskamer aangestelde commissaris bij een vennootschap die niet valt onder deze regeling. De Ondernemingskamer heeft dit een en ander miskend.’2

78. Het is niet duidelijk, zo blijkt ook uit de literatuur, welke de reikwijdte is van de overwegingen van de Hoge Raad. Dienen deze aldus te worden begrepen, dat hij de beschikking van de Ondernemingskamer casseert omdat hij een algemene verwijzing naar afdeling 6 te onduidelijk acht nu de structuurregeling zowel een volledig als gemitigeerd regime kent met uiteenlopende bevoegdheden voor de RvC?3 Of ligt in de beslissing besloten dat de Ondernemingskamer de dwin-gendrechtelijke verdeling van bevoegdheden tussen de diverse organen van een vennootschap dient te respecteren?4 De onduidelijkheid is des te groter indien de beslissing in Zwagerman Beheer I wordt vergeleken met die uit de beschikking inzake Hoffmann Beheer5 Ons hoogste rechtscollege heeft hierin overwogen dat de Ondernemingskamer aan het ontslag van een bestuurder op grond van art. 2: 356 sub b BW terugwerkende kracht kan verlenen, omdat zij bij het geven van voorzieningen ‘immers niet gebonden [is] aan de wettelijke of statutaire bepalingen ter zake van het ontslag van bestuurders doch (...) zij haar bevoegdheid om de voorzieningen te treffen die in de gegeven omstandigheden geboden zijn, [ontleent] aan het bepaalde in de artikelen 2: 355 en 2: 356 BW’.6 Dienen de verschillende beschikkingen aldus te worden verstaan, dat per voorziening een eigen regime geldt?7 Of heeft ons hoogste rechtscollege zijn opvatting in de beschikking inzake Zwagerman Beheer I bijgesteld? Ik wijs in dit verband ook op de beschikking inzake Versatel , waarin hij het karakter van de onmiddellijke voorzieningen in algemene zin afzet tegen dat van de voorzieningen genoemd in art. 2: 356 BW. Ik doel op de beslissing, waarbij hij verwijst naar Zwagerman Beheer I, dat de Ondernemingskamer ingevolge art. 2: 349a lid 2 BW wel commissarissen mag aanstellen met bijzondere, van bepalingen van dwingend recht afwijkende, bevoegdheden omdat de onmiddellijke voorzieningen, anders dan de in art. 2: 356 limitatief opgesomde maatregelen, het karakter hebben van ordemaatregelen voor de duur van het geding.8 Mag uit deze overweging, a contrario geredeneerd, worden afgeleid dat omdat de in art. 2: 356 BW opgesomde maatregelen níet het karakter hebben van ordemaatregelen voor de duur van het geding, de Ondernemingskamer bij het treffen hiervan géén inbreuk mag maken op de dwingendrechtelijke bepalingen uit Boek 2 BW?