De uitvoering van Europese subsidieregelingen in Nederland (R&P nr. SB6) 2012/4.4.4.3:4.4.4.3 De betekenis van Europese soft law: de lidstaten en nationale uitvoeringsorganen

De uitvoering van Europese subsidieregelingen in Nederland (R&P nr. SB6) 2012/4.4.4.3

4.4.4.3 De betekenis van Europese soft law: de lidstaten en nationale uitvoeringsorganen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Een belangrijke vraag is in hoeverre de lidstaten en daarmee ook de nationale uitvoeringsorganen die zijn betrokken bij de uitvoering van Europese subsidieregelingen zijn gebonden aan Europese soft law. Omdat het niet om juridisch bindende handelingen gaat, zijn de lidstaten in beginsel niet verplicht om Europese subsidieregelingen in overeenstemming met Eu-soft law uit te voeren.1 Het beginsel van loyale samenwerking gaat niet zover dat de lidstaten op voorhand verplicht zijn om in overeenstemming met Eu-soft law te handelen.2

In sommige gevallen legt Europese soft law in feite aan de lidstaten juridische regels op die niet in het bestaande recht besloten liggen.3 Dergelijke soft law beoogt rechtsgevolgen teweeg te brengen.4 Het Hof van Justitie heeft verscheidene keren uitgemaakt dat dit slechts rechtmatig is, indien de soft law voldoet aan dezelfde voorwaarden als die gelden voor een echte wetgevingshandeling.5 Zo moet de soft law een rechtsgrondslag hebben en moet de uitoefening van de bevoegdheid conform die rechtsgrondslag zijn.6 Andere opvattingen komen in strijd met het legaliteits- en rechtszekerheidsbeginsel. De inhoudelijke benadering van het Hof heeft tot gevolg dat handelingen die niet aan deze voorwaarden voldoen, weliswaar onrechtmatig zijn, maar niet non-existent.7 Zolang een dergelijke handeling dus niet nietig of ongeldig is verklaard, is deze dus feitelijk juridisch verbindend.

Wanneer Europese soft law rechtsgevolgen beoogt te sorteren, kunnen de lidstaten deze soft law aanvechten bij het Gerecht.8 Een voorbeeld van een arrest waarin een lidstaat opkomt tegen de vaststelling van interpretatieve Europese soft law biedt het arrest Duitsland/Commissie.9 In dit arrest ging het om een door de Europese Commissie vastgestelde interpretatieve mededeling over de 'gemeenschapswetgeving die van toepassing is op het plaatsen van opdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen'.10 Duitsland voerde aan dat de mededeling nieuwe regels voor het plaatsen van overheidsopdrachten bevat die verder gaan dan de uit het bestaande Europese recht voortvloeiende verplichtingen en derhalve rechtsgevolgen sorteren voor de lidstaten. Het Gerecht komt na een uitgebreide analyse van de voormelde mededeling tot de conclusie dat geen sprake is van nieuwe regels en verklaart het beroep niet-ontvankelijk. Voor een ontvankelijk beroep is derhalve vereist dat voor het Gerecht vast komt te staan dat een soft law handeling van de Commissie beoogt juridische verplichtingen op te leggen die niet in de Europese subsidieregelgeving zijn terug te vinden. Vooral bij soft law van de Europese Commissie waarin Europese verordeningen worden uitgelegd speelt de vraag of sprake is van nieuwe juridische verplichtingen. Van nieuwe juridische verplichtingen is uiteraard geen sprake indien de in de Europese soft law neergelegde interpretatie voortvloeit uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Ook indien het louter om een interpretatie van de Europese Commissie gaat, moet worden betwijfeld of het daarbij gaat om nieuwe verplichtingen.

In een aantal gevallen kan soft law wel (indirect) juridisch bindend zijn, ook als daarin nieuwe verplichtingen zijn neergelegd. Voorwaarde is uiteraard wel dat de Europese soft law in overeenstemming is met het Europese recht. Een eerste mogelijkheid is dat uit het Eu-verdrag of een Europese verordening volgt dat soft law juridisch bindend is. Dit was bijvoorbeeld aan de orde in het arrest Generics waarin in de bijlage bij een richtlijn was bepaald dat met richtsnoeren van de Commissie rekening moet worden gehouden.11 In het kader van de uitvoering van de Europese subsidieregelgeving biedt artikel 4, derde lid, van het Commissiebesluit van 26 april 2007 betreffende de verantwoordelijkheden van respectievelijk de lidstaten, de Commissie en de nationale agentschappen bij de uitvoering van het programma op het gebied van een Leven Lang Leren (2007-2013)12 een mooi voorbeeld. In dat artikel is bepaald dat het nationaal agentschap zijn taken uitvoert conform de 'Gids voor de nationale agentschappen', die door de Europese Commissie wordt uitgegeven en de minimumvoorwaarden bevat voor interne controlestandaarden die van toepassing zijn op nationale agentschappen en hun beheer van de projecten die in het kader van de activiteiten in bijlage 1 worden gefinancierd. De 'Gids voor de nationale agentschappen' maakt onlosmakelijk deel uit van de contractuele verplichtingen van het nationaal agentschap ten aanzien van zowel de Europese Commissie als de nationale autoriteit, aldus voormeld artikel 4, derde lid. Omdat voormeld Commissiebesluit is gericht tot de lidstaten,13 is de lidstaat en daarmee ook het nationaal agentschap aan deze gidsen gebonden. Dit heeft tot gevolg dat de Europese Commissie door in besluiten gericht tot de lidstaten te verwijzen naar nog op te stellen documenten die uit zichzelf niet juridisch bindend zijn, kan bewerkstelligen dat aan de lidstaten en hun nationale uitvoeringsorganen allerlei nieuwe verplichtingen worden opgelegd. Problematisch zou kunnen zijn dat het Hof van Justitie oordeelt dat voor het uitgeven van de Gids voor de Nationale Agentschappen door de Europese Commissie geen grondslag bestaat in de besluiten van de Raad en het Parlement waarbij de programma's Een Leven Lang Leren en Jeugd in Actie zijn ingesteld. Artikel 9 van het Besluit nr. 1720/2006 van de Raad en het Parlement bepaalt immers weliswaar dat de Commissie bevoegd is de noodzakelijke uitvoeringsmaatregelen te treffen bijvoorbeeld ook met betrekking tot de omschrijving van de respectieve taken en verantwoordelijkheden van de Commissie, de lidstaten en de nationale agentschappen met betrekking tot de 'nationale-agentschapsprocedure', maar niet duidelijk is of hieronder ook de bevoegdheid valt van de Commissie om gidsen op te stellen met daarin allerlei verplichtingen voor de nationale agentschappen. Het is de vraag of een beschikking van de Europese Commissie zelf voldoende is om hiervoor een toereikende grondslag te creëren. Deze vraag is nog niet in de jurisprudentie beantwoord.

Ten tweede is het mogelijk dat sprake is van overeenstemming tussen de Europese Commissie en de lidstaten dan wel nationale uitvoeringsorganen over de vastgestelde soft law.14 Let wel, deze overeenstemming behoeft niet altijd te blijken uit het document zelf. Documenten die afkomstig zijn van directoraten van de Europese Commissies kunnen heel wel het resultaat zijn van onderhandelingen tussen de Commissie en de lidstaten, zonder dat zij daarvan expliciet blijk geven.15 Wil overeengekomen Europese soft law enige juridische werking hebben, dan moet volgens Senden wel een rechtsgrondslag in het primaire of secundaire Europese recht zijn neergelegd, die ofwel specifiek voorziet in de aanname van dergelijke 'overeengekomen' handelingen,16 ofwel in een bijzondere samenwerkingsplicht.17 Een voor dit onderzoek relevant voorbeeld van een overeengekomen handeling is het voormelde Handboek voor een gemeenschappelijk toezicht- en evaluatiekader dat is vastgesteld in het kader van het plattelandsontwikkelingsbeleid voor de periode 2007-2013.18 Ingevolge artikel 80 van de Verordening 1698/2005 is dit gemeenschappelijke toezicht- en evaluatiekader gezamenlijk door de Commissie en de lidstaten opgesteld. Het is de vraag in hoeverre werkelijk sprake is van een gelijkwaardige overeenkomst tussen de Commissie en de lidstaten. Omdat uiteindelijk de Commissie toezicht houdt op de toezichthoudende en evaluatietaken van de lidstaten, is het waarschijnlijk dat de in voormeld kader opgenomen regels in belangrijke mate door de Europese Commissie worden gedicteerd.

In hoeverre de lidstaten aan soft law kunnen zijn gebonden op grond van een bijzondere samenwerkingsplicht is aan de orde in het arrest IJssel-Vliet.19

In deze uitspraak gaat het om nationale steun in aanvulling op de Europese subsidies die ingevolge de Verordening nr. 4028/86 van de Raad van 18 december 1986 inzake communautaire acties voor verbetering en aanpassing van de structuur van de visserij en de aquacultuur20 konden worden verstrekt. Ten aanzien van de nationale steun stelde de Commissie richtsnoeren op met het doel de lidstaten te informeren over de wijze waarop zij gebruik zou maken van haar beoordelingsbevoegdheid uit hoofde van de artikelen 92 en 93 van het EG-verdrag (thans artikel 107 en 108 vwEu) ten aanzien van nieuwe steunmaatregelen. De richtsnoeren werden aan de Nederlandse regering gezonden met het verzoek om aan de Commissie te bevestigen dat voor alle nationale steunmaatregelen in de visserijsector de criteria van de richtsnoeren zouden worden nageleefd. Bij brief van 31 januari 1989 bevestigde de Nederlandse regering dat de betrokken steunmaatregelen in overeenstemming waren met de richtsnoeren. In de richtsnoeren werd bepaald dat nationale steunmaatregelen voor de visserijsector enkel aanvaardbaar zijn indien de steun verenigbaar is met de doelstellingen van het gemeenschappelijk visserij-beleid. IJssel-Vliet diende op 28 november 1988 een aanvraag in bij de minister om steun voor de bouw van een vissersvaartuig. Deze aanvraag werd afgewezen omdat de steun niet in overeenstemming was met het programma waarin het gemeenschappelijk visserijbeleid voor Nederland werd geconcretiseerd. De Raad van State stelt in de procedure die hierop volgt een aantal vragen aan het Hof van Justitie. Een van de vragen luidt of de lidstaten verplicht zijn om voormelde richtsnoeren als uitgangspunt te hanteren bij de beslissing op een verzoek om steun voor de bouw van een schip dat is bestemd voor de visserij en zo ja waarop deze verplichting berust. Het Hof overweegt in r.o. 36 dat de Commissie volgens artikel 93, eerste lid, van het EG-verdrag (thans artikel 107, eerste lid, van het vwEu) tezamen met de lidstaten de in die staten bestaande steunregelingen aan een voortdurend onderzoek onderwerpt. Zij stelt de dienstige maatregelen voor welke de geleidelijke ontwikkeling of werking van de gemeenschappelijke markt vereist. Volgens het Hof houdt deze bepaling voor de Commissie en de lidstaten dus een verplichting tot regelmatige en periodieke samenwerking in, waaraan de Commissie noch een lidstaat zich voor een onbepaalde, van het eenzijdig goeddunken van de een dan wel de ander afhankelijke periode kan onttrekken.21 Omdat de richtsnoeren zijn gebaseerd op artikel 93, eerste lid, EG (thans artikel 107, eerste lid, vwEu) vallen zij onder die verplichting tot regelmatige en periodieke samenwerking waaraan de Commissie noch de lidstaten zich kunnen onttrekken. Het Hof is verder van oordeel dat de richtsnoeren, althans wat de betrekkingen tussen de Commissie en Nederland betreft, ten volle in overeenstemming zijn met de door dit verdragsartikel gewenste geest van regelmatige en periodieke samenwerking tussen de Commissie en de lidstaten. Het Hof acht daartoe onder meer redengevend dat de controle van de visserijsector, hoewel de Commissie de zeggenschap houdt, is verricht in samenwerking met de lidstaten. Nederland is namelijk geraadpleegd over de voorlopige tekst van de richtsnoeren en de Commissie heeft laten weten dat zij bij de goedkeuring van de definitieve tekst van de richtsnoeren rekening had gehouden met de opmerkingen van de lidstaten. Verder blijkt uit een brief van de Commissie dat de geest van samenwerking tussen de Commissie en de lidstaten is blijven bestaan toen de richtsnoeren eenmaal waren vastgesteld. Nederland heeft immers op verzoek van de Commissie bevestigd dat voor alle steunmaatregelen in de visserijsector de criteria van de lidstaten zouden worden nageleefd. Het Hof verwijst verder nog naar een arrest van 24 maart 1993 waarin de bindende werking is erkend van een 'code' met hetzelfde rechtskarakter als de richtsnoeren en waarvan de regels door de lidstaten waren geaccepteerd.22 In r.o. 43 overweegt het Hof dat de Commissie de wijzigingen van de nationale steunregeling enkel heeft goedgekeurd, voor zover de door de Nederlandse regering verleende steun voor de bouw van vissersvaartuigen in overeenstemming was met de richtsnoeren. Onder deze omstandigheden heeft de regering bij de toepassing van de wijzigingen de in de richtsnoeren neergelegde regels aanvaard. Het Hof concludeert dan ook dat de richtsnoeren overeenkomstig het arrest CIRFS bindende werking voor de lidstaat Nederland hebben. Het komt tot de conclusie dat uit de uit artikel 93, eerste lid, EG (thans artikel 107, eerste lid, vwEu) voortvloeiende verplichting tot samenwerking enerzijds en de aanvaarding van de in de richtsnoeren neergelegde regels anderzijds volgt dat een lidstaat, zoals Nederland, gehouden is de richtsnoeren toe te passen wanneer hij een beslissing neemt over een aanvraag om steun voor de bouw van een vissersvaartuig.

Uit het arrest IJssel-Vliet volgt derhalve dat de lidstaat verplicht is soft law van de Commissie toe te passen indien er in het Europese recht een plicht tot samenwerking tussen de Commissie en de lidstaten bestaat en bovendien is gebleken dat de lidstaat de desbetreffende soft law heeft aanvaard.23 In het arrest Duitsland/Commissie — ook een staatssteunzaak — wordt de aanvaarding door de lidstaat afgeleid uit de omstandigheid dat de lidstaat betrokken is geweest bij de totstandkoming van de richtsnoeren en ze heeft goedgekeurd, hetgeen niet door de lidstaat is ontkend.24 Deze jurisprudentie is inmiddels gecodificeerd in artikel 19, eerste lid, van de Verordening nr. 659 /99: 'Indien de betrokken lidstaat de voorgestelde maatregelen aanvaardt en de Commissie daarvan in kennis stelt, legt de Commissie dit vast en deelt zij dit aan de lidstaat mede. Door zijn aanvaarding verbindt de lidstaat zich ertoe de dienstige maatregelen ten uitvoer te leggen.'25 Uit het voorgaande volgt dat in staatssteunzaken Europese soft law voor de lidstaten juridisch verbindend is, indien zij daarmee uitdrukkelijk hebben ingestemd.26

In hoeverre is voormelde jurisprudentie in staatssteunzaken toepasbaar in zaken waarin het gaat om de uitvoering van Europese subsidieregelingen? Voor de meeste Europese subsidieregelingen geldt dat daarin een verplichting tot samenwerking tussen de Commissie en de lidstaten is opgenomen; dit ligt reeds besloten in het in hoofdstuk 2 besproken beginsel van partnerschap.27 Aan deze eis uit het arrest IJssel-Vliet lijkt derhalve te zijn voldaan.28 Daarenboven moet zijn gebleken dat de lidstaat de soft law heeft aanvaard. Het is de vraag waaruit dit moet blijken. Moet sprake zijn van een uitdrukkelijke instemming, of is het reeds voldoende indien is gebleken dat de lidstaat de soft law in de praktijk toepast? Als gezegd komt het in het kader van de Europese subsidieregelingen vaak voor dat de lidstaten door middel van comités zijn betrokken bij de totstandkoming van de soft law. In veel gevallen is zelfs sprake van goedkeuring.29 Uit de voormelde jurisprudentie en wetgeving op het terrein van staatssteun zou kunnen worden afgeleid dat het Hof van Justitie ook in Europese subsidiezaken zal oordelen dat wil een lidstaat gebonden zijn aan Europese soft law, sprake moet zijn van een uitdrukkelijke goedkeuring door deze lidstaat.30 De enkele toepassing van soft law in de praktijk lijkt onvoldoende om aan te nemen dat de lidstaat de soft law heeft aanvaard. Het is immers mogelijk dat de lidstaat expliciet aangeeft in de comités waarin de soft law wordt besproken het met de desbetreffende soft law oneens te zijn, maar — als de meerderheid van de lidstaten akkoord gaat — uiteindelijk de soft law toch toepast. Zeker is deze conclusie niet; er is immers nog geen Europese jurisprudentie over dit vraagstuk.

Zoals gezegd is in sommige soft law expliciet vermeld dat aan het document geen rechten kunnen worden ontleend.31 Zo blijkt al uit de titel van werkdocument 1 in het kader van de uitvoering van de structuurfondsenprogramma's in de periode 2007-2013 dat het gaat om indicatieve richtsnoeren. Voorts wijst de Commissie in het werkdocument inzake de controles ter plaatse van de oppervlakte overeenkomstig de artikelen 23-32 van de Verordening nr. 796/200432 erop dat de hierin opgenomen richtsnoeren ofwel rechtstreeks zijn afgeleid uit de genoemde wettelijke bepalingen, ofwel aanbevelingen zijn van de diensten van de Commissie aan de lidstaten, al vormen zij in dat laatste geval geen directe wettelijke verplichting. De Commissie geeft verder aan dat de overwegingen in het document niets afdoen aan eventuele nadere standpuntbepalingen van de Commissie als college, noch van eventuele latere uitspraken van het Hof van Justitie, dat als enige instelling bevoegd is om wettelijk bindende interpretaties van het Europese recht te geven. Voor de interpretatienota's op het gebied van de exportrestituties maakt de Commissie evenzeer een voorbehoud: 'met deze interpretatie wordt niet vooruitgelopen op een eventueel besluit van het Hof van Justitie, dat exclusief bevoegd is om juridisch bindende uitspraken te doen over de geldigheid en de interpretatie van de door de communautaire instellingen vastgestelde besluiten.'33 Deze disclaimers doen er overigens niet aan af dat veel passages in Europese soft law dwingend zijn geformuleerd.34

Wat betekent het voorgaande voor de mogelijke verbindendheid van de Europese soft law voor de lidstaten? Indien het om interpretatieve soft law gaat, is de mededeling dat aan het document geen rechten kunnen worden ontleend strikt genomen overbodig. Dit is immers per definitie al zo, nu de uiteindelijke bevoegdheid tot een juridisch bindende interpretatie van het Europese recht bij het Hof van Justitie ligt. Betekent het feit dat aan soft law geen rechten kunnen worden ontleend, ook dat er geen verplichtingen voor de lidstaten of nationale uitvoeringsorganen uit kunnen voortvloeien? De jurisprudentie met betrekking tot soft law in het kader van het staatssteunrecht zag immers op decisoire soft law. Bij deze soft law gaat het om de invulling van een discretionaire bevoegdheid of beoordelingsvrijheid van de Europese Commissie.

Het is de vraag of deze jurisprudentie ook toepasbaar is op interpretatieve soft law. Deze vraag is in de jurisprudentie van het Hof nog niet aan de orde geweest. Mijns inziens valt er veel voor te zeggen om deze vraag bevestigend te beantwoorden.35 Indien de lidstaat in een comité uitdrukkelijk met de interpretatieve soft law als voorgesteld door de Commissie heeft ingestemd, is hij daaraan gebonden. Het is gelet op het beginsel van partnerschap niet wenselijk dat een lidstaat in een comité de interpretatieve Europese soft law goedkeurt, maar zich vervolgens daaraan niet gebonden acht. Indien een nationaal uitvoeringsorgaan in strijd met door de lidstaat goedgekeurde interpretatieve soft law handelt, zou het gedeeld/gemengd bestuur in gevaar komen. De gebondenheid aan interpretatieve soft law geldt uiteraard slechts zolang het Hof geen negatief oordeel heeft gegeven over de daarin opgenomen interpretatie. Op de lidstaat rust natuurlijk wel de verplichting om zelfstandig te beoordelen of de soft law in overeenstemming is met de Verdragen en het secundaire Europese recht. Bovendien zijn de lidstaten niet aan soft law gebonden die verplichtingen inhouden die niet zijn te herleiden tot de Europese subsidieregelgeving. In de praktijk blijkt de Commissie verder te gaan dan op grond van de Europese subsidieregelgeving is toegestaan. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de reeds genoemde '50-bomenregel' waarvan de Commissie pretendeert dat deze voortvloeit uit de Commissieverordening nr. 796/ 2004.36

In de praktijk maken nationale uitvoeringsorganen die de desbetreffende Europese subsidieregeling in Nederland ten uitvoer leggen zich niet zo druk over de vraag of soft law voor hen juridisch verbindend is. Ook indien de Europese soft law niet bindend is, dienen zij in ieder geval rekening te houden met soft law afkomstig van de Europese Commissie.37 Bovendien zijn zij om andere redenen sterk geneigd zich aan de interpretatieve Europese soft law en niet-formele sturingsinstrumenten te houden.

Lidstaten kunnen zich ten eerste gedwongen voelen in overeenstemming met soft law van de Europese Commissie te handelen, om zo het risico van een infractieprocedure te vermijden.38 De Commissie kan zich immers op het standpunt stellen dat de Europese soft law enkel de verplichtingen uit het primaire en secundaire Europese recht in herinnering roept. Hoewel de niet-naleving van de Europese soft law in dat geval op zichzelf niet kan leiden tot het oordeel dat sprake is van een verdragsschending, is dit wel mogelijk indien deze niet-naleving naar het oordeel van de Europese Commissie en het Hof van Justitie tot gevolg heeft dat een harde Europese norm niet wordt nageleefd.39 De soft law functioneert daarbij als interpretatiemaatstaf.40 Ook kan de Commissie zich op het standpunt stellen dat de lidstaat uit hoofde van de hiervoor besproken bijzondere samenwerkingsplicht aan de desbetreffende soft law is gebonden.

De tweede reden is erin gelegen dat uiteindelijk de door nationale uitvoeringsorganen betaalde Europese subsidie bij de Commissie moet worden gedeclareerd. De Commissie heeft dus meer 'stokken' om mee te slaan. Uit de in het kader van dit onderzoek gehouden interviews met vertegenwoordigers van nationale uitvoeringsorganen is gebleken dat de oorzaak hiervan is gelegen in het feit dat ook de ambtenaren van de Europese Commissie en de Europese Rekenkamer de Europese soft law als uitgangspunt nemen bij de controle van de in Nederland bestede Europese subsidies. De Commissie gaat er in beginsel van uit dat nationale uitvoeringsorganen zich aan Europese soft law houden. Zij hanteert het zogenoemde 'comply, or explain-principe'. Zodra het nationaal uitvoeringsorgaan afwijkt van de door de Europese Commissie vastgestelde Europese soft law, heeft dat orgaan wat uit te leggen. Indien het nationaal uitvoeringsorgaan daarin niet slaagt, kan dit tot gevolg hebben dat uitbetaling van de Europese subsidie door de Europese Commissie wordt geweigerd.41 Het negeren van soft law door nationale uitvoeringsorganen kan ook tot gevolg hebben dat reeds ontvangen Europese subsidies aan de Commissie moeten worden terugbetaald, maar niet (meer) kunnen worden teruggevorderd bij de eindontvanger van de Europese subsidie. De lidstaat zal de subsidie uit eigen middelen moeten betalen.42 Als de lidstaat de soft law van de Commissie volgt, hoeft hij voor deze risico's niet te vrezen.43 Vandaar dat het voor nationale uitvoeringsorganen niet aantrekkelijk is om van de Europese soft law af te wijken. Hoewel de Commissie in bijzondere gevallen bereid is om ten gunste van de lidstaat van de soft law af te wijken, blijkt dit een moeizaam traject dat gepaard gaat met stevige onderhandelingen, waarvoor een lange adem nodig is.

Een derde reden voor de lidstaten om in overeenstemming met Europese soft law te handelen is dat nationale uitvoeringsorganen vaak zelf om soft law vragen. In veel gevallen is voor hen niet geheel duidelijk hoe de Europese regels moeten worden geïnterpreteerd of ingevuld. Het nationale uitvoeringsorgaan is dan ook á lang blij dat de Commissie duidelijk maakt op welke wijze bepaalde begrippen uit de Europese subsidieregelgeving moeten worden geïnterpreteerd.44 Een voorbeeld bieden de richtsnoeren die tot stand zijn gekomen aangaande inkomstengenererende projecten die in het kader van de structuurfondsen worden uitgevoerd. De betekenis van artikel 55 van de Verordening nr. 1083/2006 dat op dergelijke projecten ziet, was voor nationale uitvoeringsorganen volstrekt onduidelijk. Dankzij de totstandkoming van een 'information note to the COCOF' is hieromtrent meer duidelijkheid gekomen.45 Door zekerheid te verkrijgen omtrent de door de Commissie voorgestane interpretatie van de Europese subsidieverordeningen en —besluiten, verkleinen de lidstaten het risico dat de Europese Commissie bij de eindafrekening tot het oordeel komt dat uitgaven niet voor Europese subsidie in aanmerking komen omdat de Europese regels 'verkeerd' zijn geïnterpreteerd.46 Wat betreft de uitvoering van de Structuurfondsen blijkt uit artikel 100 van de Verordening nr. 1083/2006 immers dat de lidstaat moet bewijzen dat de door de Europese Commissie voorgestelde financiële correcties van tafel moeten.

In de vierde plaats komt soft law vaak in overleg met de lidstaten (namelijk in comités) tot stand, ook al blijkt dat niet altijd uit het document zelf. Daarom ligt het voor nationale autoriteiten niet voor de hand om van de interpretatie van de Europese Commissie af te wijken.

Ten slotte bevat de Europese soft law veelal 'regels' die qua vorm erg lijken op regels die zijn neergelegd in de Europese formele instrumenten.47 Nationale autoriteiten hebben de natuurlijke neiging om met deze 'regels' rekening te houden. Een voorbeeld biedt het werkdocument 'On-the-spot checks of area according to artides 23-32 of Commission Regulation (Ec) no. 796/2004' waarin een definitie is neergelegd van landbouwgrond die verder gaat dan de definitie die is te vinden in de toepasselijke Europese subsidieregelgeving: 'In accordance with Art. 8(1) of R.796/2004, (forage) areas of trees inside an agricultural parcel with density of more than 50 trees/ha should, as a genera) rule, be considered as ineligible. Exceptions may be envisaged for tree classes of mixedcropping such as for orchards and for ecological/environmental reasons. Possible exceptions must be defined beforehand by the member states.48 Hoewel het voorgaande implicieert dat deze regel reeds voortvloeit uit artikel 8, eerste lid, van de Commissieverordening nr. 796/2004, is daarin slechts te lezen dat een perceel met bomen voor de toepassing van de oppervlakte-gebonden steunregelingen als een perceel landbouwgrond wordt beschouwd mits het op dat perceel mogelijk is de in artikel 51 van de Verordening nr. 1782/2003 bedoelde landbouwactiviteiten of, indien van toepassing, de voorgenomen productie op soortgelijke wijze te beoefenen als op percelen zonder bomen in dezelfde regio.

Aan het begin van deze paragraaf is aan de orde gesteld dat het alleen mogelijk is om soft law van de Commissie aan te vechten bij de Europese rechter, indien de soft law gericht is op het teweegbrengen van rechtsgevolgen.

Het is voor de lidstaten wel mogelijk om in een procedure bij het Gerecht of — in hoger beroep — bij het Hof van Justitie tegen een Commissiebesluit waarbij Europese gelden worden teruggevorderd mede op de grond dat de lidstaat zich niet heeft gehouden aan de Europese subsidieregelgeving, zoals geïnterpreteerd in interpretatieve soft law, de exceptie van onwettigheid in te roepen ten aanzien van de interpretatieve soft law.49

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.