8.5 Homologatie

Als de schuldenaar verzoekt het akkoord waarover is gestemd te homologeren, kunnen schuldeisers een verzoekschrift indienen tot afwijzing van het homologatieverzoek, mits zij hun bezwaren tegen het akkoord tijdig kenbaar hebben gemaakt aan de akkoordaanbieder (art. 383 lid 9 Fw). In paragraaf 8.2.3 kwam reeds naar voren dat procesvertegenwoordiging niet verplicht is, maar dat wel griffierecht betaald moet worden. Voor de hoogte van het griffierecht wordt aangesloten bij de hoogte van de vordering (art. 13a lid 3 Wgbz).1

Dat het daarmee voor veel schuldeisers niet opportuun lijkt om op te komen tegen de homologatie, blijkt wel uit de eerste gepubliceerde homologatie van een WHOA-akkoord. Frontline Rigging Consultants B.V. had een concurrente vordering van EUR 7.211,60 op Jurlights B.V. De concurrente schuldeisers was 16% van hun vordering aangeboden.2 Nadat Frontline Rigging Consultants had verzocht het homologatieverzoek af te wijzen, werd haar griffierecht in rekening gebracht ter hoogte van EUR 2.076,-.3 Verzet tegen de hoogte van het in rekening gebrachte griffierecht baatte haar niet, omdat dit nu eenmaal wettelijk zo is geregeld.4 Mogelijk had de gemachtigde van Frontline Rigging Consultants dit over het hoofd gezien, omdat het niet voor de hand ligt bijna het dubbele van het aangeboden bedrag alleen al als griffierecht te betalen. In 2022 zou het griffierecht meer dan het dubbele van het aangeboden bedrag zijn, omdat het griffierecht voor niet-kantonzaken over vorderingen tot EUR 100.000,- sinds 1 januari 2022 EUR 2.837,- bedraagt voor niet-natuurlijke personen.5

Het ligt voor de hand voor afwijzingsverzoeken griffierecht te heffen voor zaken met betrekking tot een verzoek van onbepaalde waarde6 of in ieder geval voor relatief lage vorderingen lagere griffierechten te heffen.7 Dat lijkt ook beter aan te sluiten bij de wens van de Tweede Kamer om MKB-schuldeisers, die regelmatig relatief lage vorderingen hebben, te beschermen.8 Een afwijzingsgrond voor de homologatie is namelijk dat MKB-schuldeisers in de zin van artikel 374 lid 2 sub a Fw niet 20% van de waarde van hun vordering ontvangen onder het akkoord, tenzij hiervoor een zwaarwegende grond bestaat.9 De rechtbank toetst uitsluitend aan deze afwijzingsgrond op verzoek van een MKB-schuldeiser die tegen het akkoord heeft gestemd en die onderdeel uitmaakt van een klasse die als geheel tegen het akkoord heeft gestemd. Veel MKB-schuldeisers zullen het mede vanwege de hoogte van het griffierecht niet de moeite waard vinden een afwijzingsverzoek in te dienen. Weliswaar kan de rechtbank de homologatie alsnog ambtshalve weigeren als geen zwaarwegende grond is aangevoerd voor afwijking van de 20%-regel of als de aangevoerde grond niet geldt als zwaarwegend,10 maar de systematiek van de regeling is dat het aan de MKB-schuldeisers is om af te wegen of ze, mede gelet op de aangevoerde grond, hun instemming willen verlenen aan het akkoord.11

De wet biedt geen andere manieren voor schuldeisers om zich te verzetten tegen de homologatie dan door het indienen van een verzoekschrift tot afwijzing van het homologatieverzoek. Op grond van artikel 384 lid 7 Fw moeten schuldeisers in de gelegenheid worden gesteld een zienswijze te geven op het homologatieverzoek, maar het gaat in deze bepaling uitsluitend om schuldeisers die hebben verzocht het homologatieverzoek af te wijzen.12 Dit terwijl schuldeisers bijvoorbeeld bij een artikel 378-verzoek (tot een tussentijds oordeel van de rechter over aspecten van het aangeboden akkoord) waardoor zij worden geraakt laagdrempelig hun standpunt kenbaar kunnen maken door het geven van een zienswijze, terwijl hiervoor geen griffierecht is verschuldigd.13 Ook bij een faillissements- of surseanceakkoord kunnen schuldeisers laagdrempelig bezwaren kenbaar maken tegen de homologatie. Zij kunnen dit bijvoorbeeld doen door schriftelijk aan de rechter-commissaris te laten weten waarom zij weigering van de homologatie wenselijk achten (art. 151 lid 1 en 269b lid 4 Fw), maar ook door mondeling ter zitting hun standpunt ten aanzien van het homologatieverzoek kenbaar te maken (art. 152 lid 1 en 271 lid 1 Fw).14

De wet verbiedt niet dat schuldeisers die niet hebben verzocht om de afwijzing van het homologatieverzoek, een zienswijze geven op het homologatieverzoek. De rechtbank mag niet toetsen aan de afwijzingsgrond van artikel 384 lid 3 en 4 Fw als geen verzoek tot afwijzing van het homologatieverzoek is ingediend,15 maar de afwijzingsgronden van lid 2 moeten door de rechtbank ambtshalve worden getoetst. Artikel 384 lid 7 Fw is niet prohibitief geformuleerd, zodat niet uitgesloten is dat de rechtbank deze ambtshalve toets mede uitvoert aan de hand van stellingen die door schuldeisers in een schriftelijke zienswijze of mondeling ter zitting naar voren zijn gebracht.16

Uit in 2021 gewezen rechtspraak blijkt ook dat schuldeisers met enige regelmaat schriftelijke zienswijzen indienen en/of ter zitting verschijnen, terwijl zij niet een verzoek hebben ingediend tot afwijzing van het homologatieverzoek. In sommige gevallen is niet duidelijk wat door deze schuldeisers is aangevoerd en is ook onduidelijk of de rechtbank de standpunten van deze schuldeisers heeft meegewogen,17 terwijl in andere gevallen uit de uitspraak blijkt dat de rechtbank de ingediende zienswijzen en aangevoerde standpunten heeft betrokken bij de beslissing.18 Opmerkelijk in dit verband is een uitspraak van de rechtbank Den Haag uit 2022 waarin de rechtbank overweegt dat ook schuldeisers die geen verzoek tot weigering van de homologatie hebben ingediend zienswijzen kunnen geven, maar dat dergelijke zienswijzen niet mogen neerkomen op een verzoek tot afwijzing van het homologatieverzoek.19 Als de rechtbank daarmee bedoelt dat de rechtbank niet kan toetsen aan de aanvullende afwijzingsgronden op basis van uitsluitend ingediende zienswijzen, lijkt mij dat een terecht oordeel. Bedoelt de rechtbank dat in een zienswijze niet betoogd mag worden dat de rechtbank het homologatieverzoek ambtshalve zou moeten afwijzen op grond van de algemene afwijzingsgronden, dan kan ik mij daar niet in vinden. Het indienen van zienswijzen heeft in dat geval nauwelijks toegevoegde waarde voor schuldeisers.

Het is naar mijn mening wenselijk dat rechtbanken transparant zijn over het antwoord op de vraag of zij, zonder griffierecht in rekening te brengen,20 schriftelijke zienswijzen betrekken bij hun homologatiebeslissing en of schuldeisers die aanwezig zijn op de homologatiezitting ook in de gelegenheid worden gesteld hun standpunt naar voren te brengen. Als schuldeisers deze mogelijkheid hebben, wat mijn voorkeur heeft, dan is het mijns inziens goed als dat ook expliciet in de wet wordt bepaald. Schuldeisers worden hoe dan ook in kennis gesteld van de zitting (art. 383 lid 5 Fw). De homologatieprocedure is ook geen procedure op tegenspraak,21 zodat de rechtbank niet is gebonden aan door partijen naar voren gebrachte standpunten. Weliswaar moet de rechterbank inzicht geven in haar gedachtegang zodat de beslissing controleerbaar en aanvaardbaar is, maar de gewone bewijsregels zijn niet van toepassing.22 Tot veel vertraging zal de mogelijkheid tot het indienen van zienswijzen daarom niet leiden, terwijl het schuldeisers wel een laagdrempelige en goedkope mogelijkheid biedt om hun standpunt kenbaar te maken. Dit kan bijdragen aan een verhoging van de acceptatiegraad van het akkoord. Daarnaast zorgt het ervoor dat de rechter beter geïnformeerd een beslissing kan nemen.23

De rechter kan, zoals hiervoor al is opgemerkt, het verzoek tot homologatie van het akkoord toewijzen of afwijzen. De rechtbank kan het akkoord niet wijzigen.24 Het akkoord dat ter homologatie wordt voorgelegd, moet het akkoord zijn waarover is gestemd. Het is niet mogelijk een gewijzigd akkoord ter homologatie voor te leggen.25 De wet biedt ook niet, in ieder geval niet expliciet, de mogelijkheid om op basis van bezwaren die opkomen tijdens de homologatiezitting, een gewijzigd akkoord ter stemming voor te leggen. Als de schuldenaar zelf een akkoord aanbiedt en het homologatieverzoek wordt afgewezen, dan kan op grond van artikel 369 lid 5 Fw slechts door een herstructureringsdeskundige een gewijzigd akkoord worden aangeboden.

In andere landen wordt hier anders mee omgegaan.26 In België heeft de rechter niet de mogelijkheid zelf het akkoord aan te passen,27 maar kan de rechter de schuldenaar toestaan een aangepast akkoord voor te leggen aan de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders.28 In de rechtspraak werd dit in 2010 al toegestaan,29 maar sinds 2013 is deze mogelijkheid ook expliciet opgenomen in de wet.30 De bepaling waarin dit wordt geregeld sinds de invoering van Boek XX WER op 1 mei 2018,31 is artikel XX.79 § 2 WER.32 Voordat de rechtbank oordeelt op het homologatieverzoek, kan zij een nieuwe stemming vaststellen. De rechtbank moet de bezwaren die zij heeft tegen het akkoord opnemen in haar beslissing. De periode van opschorting, gedurende welke periode een moratorium geldt, wordt verlengd zonder dat de maximumtermijn kan worden overschreden. Het aangepaste akkoord moet, net als het oorspronkelijke akkoord, ten minste twintig dagen voor de stemming neergelegd worden ter griffie.33 Het is niet mogelijk om een gewijzigd akkoord niet te homologeren wegens onderdelen van het akkoord die niet zijn gewijzigd en waar de rechtbank zich in eerste instantie niet over heeft uitgelaten.34 In België is het mogelijk hoger beroep in te stellen tegen de homologatiebeslissing, en zelfs in hoger beroep kan de schuldenaar de mogelijkheid worden geboden een aangepast akkoord ter stemming voor te leggen.35

Door de rechtbank de mogelijkheid te geven te beslissen op het homologatieverzoek nadat een gewijzigd akkoord conform aanwijzingen van de rechtbank kan worden voorgelegd, verdwijnt het alles-of-niets karakter van de homologatiebeslissing. Het toekennen van deze mogelijkheid aan de rechtbank, ook op verzoek van schuldeisers,36 is naar mijn mening een geschikt alternatief voor het verlenen van de bevoegdheid aan schuldeisers om een artikel 378-verzoek in te dienen.37 Het voordeel hiervan is dat alle bezwaren van schuldeisers behandeld worden tijdens de homologatiezitting. Oordeelt de rechtbank dat het akkoord uitsluitend na wijziging gehomologeerd kan worden, dan kan de rechtbank duidelijk maken om welke redenen het akkoord niet gehomologeerd kan worden. Binnen drie tot vijf weken38 kan dan een definitieve beslissing worden genomen. Als een afkoelingsperiode is afgekondigd, dan kan deze verlengd worden totdat de rechtbank heeft beslist op het homologatieverzoek. Zolang de uitzondering van artikel 376 lid 6 Fw niet aan de orde is, is het niet problematisch als met een dergelijke verlenging de maximale termijn van acht maanden uit artikel 376 lid 5 Fw wordt overschreden. De maximale termijn van een afkoelingsperiode is volgens de herstructureringsrichtlijn immers twaalf maanden (art. 6 lid 8 Herstructureringsrichtlijn).

Ook als schuldeisers geen bezwaren hebben tegen de homologatie van het akkoord, kan een wijzigingsbevoegdheid van belang zijn voor het geval de rechtbank voornemens is de homologatie ambtshalve te weigeren. Dit is niet alleen in het belang van de schuldenaar, maar ook in het belang van de schuldeisers. Als zij bij homologatie van het akkoord in een betere positie komen te verkeren dan bij het alternatief, wat in de regel een faillissement is, hebben schuldeisers er belang bij dat het akkoord, eventueel in gewijzigde vorm, wordt gehomologeerd zonder dat de akkoordaanbieding moet worden opgepakt door een herstructureringsdeskundige. Alle kosten die daarmee gepaard gaan, worden tenslotte indirect gedragen door de schuldeisers. Daarnaast zorgt de aanbieding van een nieuw akkoord door een herstructureringsdeskundig voor veel vertraging. Dit kan er uiteindelijk toe leiden dat de schuldenaar alsnog failliet verklaard wordt, omdat er onvoldoende middelen zijn om aan de lopende verplichtingen te voldoen gedurende het nieuwe akkoordtraject.