Omzetting van rechtspersonen (FM nr. 129) 2008/9.3.2:9.3.2 Outbound omzettingsverbod

Omzetting van rechtspersonen (FM nr. 129) 2008/9.3.2

9.3.2 Outbound omzettingsverbod

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het algemene verbod op de omzetting van een NV, BV, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij, vereniging of stichting in een buitenlandse rechtspersoon (outbound omzetting) wordt gebaseerd op de dwingende bepalingen in Boek 2 BW op grond waarvan de statutaire zetel van een naar Nederlandse recht opgerichte rechtspersoon in Nederland moet zijn gelegen.1 Zoals gezegd in paragraaf 9.2 hiervóór, komt een grensoverschrijdende omzetting op hetzelfde neer als een verplaatsing van de statutaire zetel met wisseling van het toepasselijke recht. Het besluit tot een dergelijke zetelverplaatsing van een Nederlandse rechtspersoon is volgens de heersende leer nietig.2 Het verbod op een outbound omzetting heeft de Minister van Justitie halverwege de jaren negentig van de vorige eeuw nog eens verwoord in het kader van de totstandkoming van de wet van 24 december 1997 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en van enige andere wetten in verband met de regeling van de splitsing van rechtspersonen, Stb. 1997, 776. De bewindsman merkte letterlijk op dat ‘het naar Nederlands recht niet mogelijk is dat een Nederlandse vennootschap de Belgische nationaliteit aanneemt’.3 Op het algemene verbod op een outbound omzetting bestaan twee uitzonderingen, te weten de Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing van rechtspersonen, Stb. 1976, 161 en de Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen, Stb. 1994, 800. Omdat de twee wetten alléén in noodsituaties, zoals oorlog, onmiddellijk oorlogsgevaar of revolutie, een outbound omzetting in een Antilliaanse of Arubaanse respectievelijk elk andere buitenlandse rechtspersoon door middel van een verplaatsing van de statutaire zetel mogelijk maken, laat ik een bespreking van deze wetten achterwege.4

De verklaring voor het algemene outbound omzettingsverbod wordt door Timmerman gezocht in de rechtszekerheid, in welk verband met name moet worden gedacht aan de bescherming van de belangen van (Nederlandse) minderheidsaandeelhouders en schuldeisers. Hij merkt (door mij vertaald uit het Duits; JLS) op:5

‘Doel van een zetelverplaatsing naar het buitenland is uitsluitend die betreffende vennootschap die haar juridische identiteit behoudt, onder te brengen onder een ander nationaal vennootschapsrecht. Als gevolg van het behoud van rechtspersoonlijkheid hoeven geen rechten en verplichtingen van de ene op de andere vennootschap overgedragen te worden. De Nederlandse wetgever heeft een dergelijke zetelverplaatsing alleen toegestaan als de belangen van de minderheidsaandeelhouders en schuldeisers van de aan het Nederlandse vennootschapsrecht onderworpen vennootschap door een internationale flankerende regeling gewaarborgd blijven. Een zodanige zetelverplaatsing is dus pas door het aannemen van internationaal geldend vennootschapsrecht onder bepaalde voorwaarden mogelijk.’

In lijn met het bovenstaande is door de Minister van Justitie in het kader van de totstandkoming van de Wet vrijwillige zetelverplaatsing, die zoals gezegd alléén voorziet in een grensoverschrijdende omzettingsmogelijkheid in noodsituaties, gezegd dat een algemene grensoverschrijdende omzettingsregeling veel ingewikkelde regelingen zou vereisen ‘om ontduiking van dwingend recht tegen te gaan’.6

Van der Grinten voert nog als principieel bezwaar tegen een grensoverschrijdende outbound omzetting aan dat daardoor de rechtspersoonlijkheid verloren gaat. Hij merkt op:7

‘Kan een vennootschap, zij het met het verlies van haar Nederlandse karakter, haar statutaire zetel buiten de landsgrenzen brengen? Het antwoord moet naar onze mening ontkennend luiden. Een eerste bedenking is, dat de vennootschap haar identiteit verliest, indien zij een rechtsfiguur van een ander stelsel zou worden. Als NV of BV is zij een rechtsfiguur van het Nederlandse recht; met de overgang naar een ander rechtsstelsel houdt zij op dit te zijn. Zulks een verandering van identiteit is slechts mogelijk, indien hiervoor een wettelijke grondslag aanwezig is.’

Op dit bezwaar kan worden afgedongen omdat de nationaliteit van een rechtspersoon niet onlosmakelijk is verbonden met rechtspersoonlijkheid. Bellingwout verwoordt het als volgt:8

‘De principiële bewaren van Van der Grinten tegen een nationaliteitswisseling (verlies van identiteit) deel ik echter niet. Waarom zou bij een binnenlandse omzetting van een stichting in een BV geen identiteitsverlies optreden en bij een omzetting van een Nederlandse BV in een Belgische BVBA wel? (...) Is er voorts een materieel rechtelijk verschil (...)? Mijns inziens vormt de nationaliteit geen onlosmakelijk bestanddeel van de identiteit van de rechtsvorm.’

Ik wijs erop dat bij een concrete grensoverschrijdende omzetting in omgekeerde richting, te weten de in paragraaf 9.3.2 hierna te bespreken inbound omzetting van de Canadese vennootschap Companía Shell de Venuzuela Limited in een Nederlandse NV, in eerste instantie twijfels rezen over de vraag of na een grensoverschrijdende omzetting nog wel gesproken kon worden van dezelfde rechtspersoon. Het Tweede-Kamerlid De Vries merkte op:9

‘De Companía wil zich graag hullen in het rechtskleed van de grootste aandeelhouder Shell Nederland NV. Daarom moet een omzetting plaatsvinden van een vennootschap naar Canadees recht in één naar Nederlands recht. Hierbij moeten de identiteit, activa en passiva gelijk blijven. Wat is toch die identiteit van de rechtspersoon? Van een natuurlijk persoon weten wij het wel, maar van een rechtspersoon? Wordt die identiteit niet geheel bepaald door het rechtskleed, waarin zij gehuld is, door het statutaire recht, waaraan zij onderworpen is?’

De Minister van Justitie antwoordde:10

‘Nu de vraag wat de identiteit van de rechtspersoon is. Welnu, achter die term ware niet te veel te zoeken. Het betekent slechts dat het één en dezelfde drager van rechten en verplichtingen blijft. Het behoud van identiteit betekent het enkele voortbestaan als rechtspersoon, zij het in een rechtskleed van andere snit.’

Ten slotte wordt het outbound omzettingsverbod mede gestoeld op redenen van fiscale aard.11 Bij de totstandkoming van de Wet vrijwillige zetelverplaatsing is opgemerkt dat een grensoverschrijdende omzettingsregeling die zich niet beperkt tot noodsituaties ingewikkelde maatregelen vereist ‘ter voorkoming van belastingvlucht’.12

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.