7.3.2 Waarborgen voor schuldeisers

In verband met het gebrek aan transparantie en zeggenschap van belanghebbenden, biedt de WCO I diverse waarborgen voor schuldeisers. In de eerste plaats wordt alleen een beoogd curator aangewezen als de schuldenaar aannemelijk heeft gemaakt dat de stille voorbereidingsfase meerwaarde heeft. Meerwaarde is aanwezig als de stille voorbereiding de schade van betrokkenen in faillissement zodanig kan beperken of de kans op een doorstart tegen een zo hoog mogelijke prijs en met behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid zodanig kan vergroten, dat dit opweegt tegen het gebrek aan transparantie (art. 363 lid 1 Fw (nieuw)). De rechtbank vermeldt de door de schuldenaar aangedragen – en door de rechtbank terecht bevonden – meerwaarde in haar beschikking (art. 363 lid 2 Fw (nieuw)). Deze meerwaarde bepaalt het mandaat van de beoogd curator.1

Om de schuldenaar te motiveren de rechtbank juist te informeren over deze meerwaarde, bevat de WCO I twee sancties als bij het verzoek onjuiste informatie wordt verschaft over de meerwaarde met als doel de stille voorbereidingsfase op oneigenlijke gronden te gebruiken. Het verschaffen van onjuiste informatie kan reden zijn om een civielrechtelijk bestuursverbod op te leggen (art. 106a lid 1 onder f Fw (nieuw)) en door het verschaffen van onjuiste informatie heeft het bestuur zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement (art. 2:138/248 lid 1 BW (nieuw)).2 Kan het bestuur geen andere belangrijke oorzaak van het faillissement aannemelijk maken, dan zijn in beginsel alle bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort. Overigens vermoed ik dat dit bewijsvermoeden gemakkelijk weerlegd kan worden, omdat op grond van artikel 363 lid 1 Fw (nieuw) sprake moet zijn van een naderend faillissement en dat in de regel ook het geval zal zijn.

Een tweede waarborg voor schuldeisers kan worden gevonden in de aanwijzing van een beoogd curator (art. 363 lid 1 Fw (nieuw)) en de benoeming van een beoogd rechter-commissaris (art. 365 Fw (nieuw)). Volgens de memorie van toelichting rust op zowel de beoogd curator als de beoogd rechter-­commissaris een grotere verantwoordelijkheid dan op de (daadwerkelijke) curator en rechter-­commissaris. Schuldeisers moeten erop kunnen vertrouwen dat de curator opkomt voor hun belangen3 en dat de rechter-commissaris hier uit zichzelf op toeziet4.5

Om de beoogd curator in de gelegenheid te stellen zijn taak goed en onafhankelijk te kunnen uitvoeren, moet (het bestuur van) de schuldenaar gevraagd en ongevraagd alle6 relevante inlichtingen verschaffen aan de beoogd curator (art. 364 lid 3 Fw).7 Opvallend is dat er geen sanctie staat op het niet nakomen van de inlichtingenplicht. Volgens de minister schiet de schuldenaar zichzelf in de voet door niet aan de inlichtingenplicht te voldoen, omdat dat ertoe kan leiden dat de beoogd curator de rechtbank zal verzoeken om ontheffing van zijn aanstelling als beoogd curator (art. 366 lid 1 onder a Fw (nieuw)) of dat de beoogd curator zich niet in staat acht kort na de faillietverklaring een beslissing te nemen over de voorbereide doorstart.8 Het is de vraag of dit een voldoende prikkel is om aan de inlichtingenplicht te voldoen, met name als het bestuur van de schuldenaar zelf wil participeren in de doorstart.9 Voldoet het bestuur wel aan zijn inlichtingenplicht dan bestaat voor het bestuur het risico dat de gewenste doorstart ook geen doorgang vindt. Omdat de inlichtingenplicht in het verlengde ligt van de verplichting om informatie te verschaffen over de meerwaarde van de stille voorbereidingsfase,10 ligt het voor de hand dat ook voor het niet voldoen aan de inlichtingenplicht een bestuursverbod kan worden opgelegd.11

De informatie die de beoogd curator krijgt en de belangen die aan de beoogd curator worden voorgelegd zijn altijd beperkt, ook als (het bestuur van) de schuldenaar zich houdt aan de inlichtingenplicht. De inlichtingen zullen verstrekt worden vanuit het perspectief van de schuldenaar. Andere belangen die in beginsel aan de beoogd curator voorgelegd zullen worden, zijn de belangen van de werknemers in verband met het adviesrecht van de ondernemingsraad en de belangen van de zekerheidsgerechtigde schuldeiser(s), omdat een doorstart alleen kans van slagen heeft als zij afstand doen van hun zekerheidsrechten.

Het belang van de zekerheidsgerechtigde schuldeisers strijdt in ieder geval in potentie met het belang van de gezamenlijke schuldeisers.12 Als de waarde van het onderpand hoger is dan de vordering van de zekerheidsgerechtigde schuldeiser, heeft de zekerheidsgerechtigde schuldeiser met name belang bij een snelle verkoop, ook als dat leidt tot een lagere opbrengst. Het nadeel van de lagere opbrengst komt namelijk voor rekening van de schuldeisers zonder zekerheidsrecht. Ook als de waarde van de activa lager is dan de vordering kan de zekerheidsgerechtigde schuldeiser toch de voorkeur geven aan snelheid en zekerheid boven een potentieel hogere opbrengst, bijvoorbeeld omdat bestuurders garanties hebben afgegeven of simpelweg omdat meer belang wordt gehecht aan snelheid en zekerheid.13 Omdat de ‘gewone’ schuldeisers en ook anderen hun belangen niet naar voren kunnen brengen, bestaat het risico dat deze belangen ondergesneeuwd raken.14

Als derde waarborg voor schuldeisers kan worden gewezen op het verslag dat de beoogd curator in beginsel binnen zeven dagen na de beëindiging van de aanwijzing moet uitbrengen (art. 366 lid 3 Fw (nieuw)). Het verslag wordt, in ieder geval als het faillissement binnen drie maanden volgt, ter inzage van eenieder gedeponeerd ter griffie (art. 366 lid 4 Fw (nieuw)). Hoewel artikel 366 lid 3 Fw het mogelijk maakt bij algemene maatregel van bestuur nadere regels te stellen over de inhoud van het verslag, wil de minister de invulling van het verslag in ieder geval in eerste instantie overlaten aan de praktijk.15

De Raad voor de rechtspraak heeft in zijn reactie op het wetsvoorstel geschreven dat het landelijk overlegorgaan van rechters-commissarissen in faillissementen en surseances van betaling, Recofa, in de toekomst nadere richtlijnen en/of een model voor het verslag kan opstellen.16 Richtlijnen voor de inhoud van het verslag volgen in ieder geval tot die tijd uit de Praktijkregels beoogd curator van INSOLAD.17 Volgens artikel 9 van de Praktijkregels beoogd curator moet het verslag zo veel mogelijk informatie en transparantie verschaffen zodat de schuldeisers kunnen beoordelen of de beoogd curator hun belangen afdoende heeft gediend. Het verslag moet onder meer een uitgebreide beschrijving bevatten van de doorstart voor zover deze is gerealiseerd. Daarbij moet de beoogd curator duidelijk maken welke verkoopinspanningen zijn verricht, welke opties zijn onderzocht en wat de details zijn van de transactie. Verder moet uit het verslag blijken welke belanghebbenden bij de stille voorbereidingsfase zijn betrokken en op welke wijze en wat de positie en handelwijze was van onder meer de bank of andere zekerheidsgerechtigde schuldeisers.18 Een duidelijke termijn waarbinnen het verslag moet worden gepubliceerd en uitgebreide regels over de inhoud van het verslag zijn kennelijk nodig, omdat de termijn waarbinnen een verslag werd gedeponeerd en de omvang en gedetailleerdheid van uitgebrachte verslagen in ieder geval tot medio 2014 sterk uiteenliep.19

Volgens de memorie van toelichting vergroot de snelle verslaglegging de kans voor schuldeisers om nog invloed uit te oefenen op de besluitvorming van de curator en rechter-commissaris over de doorstart.20 Uit hoofdstuk 4 volgt dat de mogelijkheid voor schuldeisers om invloed uit te oefenen op de doorstart zeer beperkt is als het verslag wordt gedeponeerd nadat de curator de koopovereenkomst heeft gesloten en de rechter-commissaris goedkeuring heeft verleend voor de doorstart. Het verslag zal daarom in veel gevallen geen mogelijkheid bieden om invloed uit te oefenen op de doorstart, maar (slechts) dienen om het verkoopproces aanvaardbaar te maken voor schuldeisers21 en hen de mogelijkheid te geven achteraf onregelmatigheden aan de orde te stellen.22

Om de kwaliteit van de verslaglegging te vergroten, is het van belang dat rechters-commissarissen goed toezicht houden op de verslaglegging. Het is ook aan te bevelen dat de inhoud van het verslag bij algemene maatregel van bestuur wordt geregeld. De Recofa-richtlijnen zijn geen recht in de zin van artikel 79 RO.23 Aan de Praktijkregels beoogd curator komt volgens de Hoge Raad weliswaar betekenis toe,24 maar welke betekenis is niet duidelijk. Met name beoogd curatoren die geen lid zijn van INSOLAD voelen zich wellicht niet of in mindere mate gebonden aan de praktijkregels. Het is van belang dat geen onduidelijkheid bestaat over de status van een regeling die ziet op iets belangrijks als de verslaglegging. Uiteraard doet de minister er verstandig aan gebruik te maken van de Praktijkregels beoogd curator en de inhoud van de AMvB met zowel INSOLAD als Recofa af te stemmen.

Het gebrek aan invloed en transparantie wordt in de WCO I in de vierde plaats gemitigeerd door de rechtbank de mogelijkheid te geven voorwaarden te stellen aan de aanwijzing van een beoogd curator (art. 363 lid 4 Fw (nieuw)). De voorwaarden kunnen gesteld worden in de uitspraak waarbij de beoogd curator wordt aangesteld, maar ook op een later moment. Een voorbeeld van een voorwaarde die de rechtbank kan stellen is dat na de faillietverklaring een publieke aankondiging van de voorgenomen verkoop moet worden gedaan, zodat potentiële kopers die niet tijdens de stille voorbereidingsfase zijn benaderd alsnog hun interesse kunnen tonen en schuldeisers op de voorbereide doorstart kunnen reageren.25 In het verlengde hiervan is in de memorie van toelichting opgenomen dat ook de beoogd rechter-commissaris en de beoogd curator kunnen afspreken dat de voorbereide doorstart na de faillietverklaring wordt aangekondigd zodat schuldeisers nog de mogelijkheid hebben invloed uit te oefenen op de doorstart.26

In de literatuur is vaker gewezen op de mogelijkheid om, ook als tijdens de stille voorbereidingsfase een doorstart is uitonderhandeld, na de faillietverklaring alsnog een openbare verkoopprocedure te doorlopen. De curator kan dan nog onder de voorwaardelijke gesloten overeenkomst uit, al dan niet onder betaling van een break up fee,27 als tijdens faillissement een beter bod wordt gedaan. Naar Amerikaans voorbeeld wordt dit ook wel de stalking horse procedure genoemd.28 In de Nederlandse pre-packpraktijk is deze werkwijze meerdere keren toegepast.29 In de literatuur lijkt men het erover eens dat niet verplicht gebruik moet worden gemaakt van de stalking horse. Tollenaar stelt dat na de faillietverklaring vaak onvoldoende tijd beschikbaar is om alsnog een openbare verkoopprocedure te doorlopen,30 Van Zanten ziet onder meer problemen in het feit dat niet direct na de faillietverklaring bekendgemaakt kan worden wie de doorstarter is31 en Hummelen wijst erop dat het niet altijd mogelijk is de voortzetting van de onderneming gedurende de openbare verkoopperiode te financieren.32 Vanwege deze bezwaren is het terecht dat de stalking horse niet als verplichting is opgenomen in de WCO I.

Tot slot kan bij de faillietverklaring op voordracht van de beoogd rechter-commissaris of op verlangen van de beoogd rechter-commissaris een voorlopige schuldeiserscommissie worden ingesteld om het gebrek aan invloed van schuldeisers en andere belanghebbenden te repareren (art. 74 lid 2 Fw (nieuw)). In ieder geval moet een vertegenwoordiger van de werknemers worden benoemd tot lid van de voorlopige schuldeiserscommissie. Als bij de onderneming een ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging is ingesteld, is een lid van dit medezeggenschapsorgaan de werknemersvertegenwoordiger in de schuldeiserscommissie.33

Als het faillissement eenmaal is uitgesproken, moet snel doorgepakt worden. Daarom ligt het voor de hand dat de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris tijdens de stille voorbereidingsfase al overleg hebben over de samenstelling van de schuldeiserscommissie. De personen die zij op het oog hebben, moeten tijdens de stille voorbereidingsfase ook al worden benaderd. Op die manier kan de voorlopige commissie in het faillissementsvonnis worden aangesteld en kort na de faillietverklaring adviseren over de voorgenomen doorstart.34

Schuldeisers en andere betrokkenen hebben door de stilte van de voorbereidingsfase weinig zeggenschapsrechten, maar de WCO I probeert dit op verschillende manieren te compenseren. Omdat de Nederlandse pre-packpraktijk is geïnspireerd door de Engelse praktijk, wordt in de volgende paragraaf ingegaan op de Engelse pre-pack. Mede naar aanleiding van het Engelse recht en kritiek daarop in de literatuur, wordt de positie van schuldeisers in paragraaf 7.6 geëvalueerd.