4.10.3.3 Argumenten tegen toepasselijkheid van art. 2:11 BW op tweedegraads (mede-)beleidsbepalers

In deze paragraaf vermeld ik enkele belangrijke argumenten die tegen toepasselijkheid van art. 2:11 BW op tweedegraads (mede-)beleidsbepalers in stelling (kunnen) worden gebracht.

Tegenargument 1: de rechtszekerheid

Een argument dat men kan aandragen voor een strikte uitleg van art. 2:11 BW is de rechtszekerheid. Art. 2:11 BW spreekt niet over een “(mede-)beleidsbepaler”, maar slechts over een “bestuurder”. Men dient onder laatstgemeld begrip dan ook niet – zo kan men stellen – de (mede-)beleidsbepaler te scharen.

De tekst van artt. 2:207 lid 3 BW, 2:216 lid 4 BW en 2:138/248 lid 7 BW spreekt over de gelijkstelling van de (mede-)beleidsbepaler met een bestuurder “voor de toepassing van dit artikel” of “voor de toepassing van dit artikellid”. Men kan ook daaraan een argument ontlenen om te komen tot een strikte uitleg van art. 2:11 BW. Op laatstgemeld artikel heeft die gelijkstelling blijkbaar – dat kan men althans stellen – geen betrekking.

De Hoge Raad heeft in het arrest Lammers-Aerts in het feit dat art. 2:11 BW zelf niet spreekt over de (mede-)beleidsbepaler geen belemmering gezien om de eerstegraads rechtspersoon-(mede-)beleidsbepaler onder de personele reikwijdte van art. 2:11 BW te brengen. Voorstanders van een ruime opvatting omtrent de personele reikwijdte van art. 2:11 BW (kunnen) stellen dat de Hoge Raad dan ook maar de tweedegraads (mede-)beleidsbepaler onder het bestuurdersbegrip van art. 2:11 BW dient te begrijpen. Men kan echter evengoed stellen dat de Hoge Raad al ver is gegaan met de uitbreiding van het “bestuurdersbegrip” door daaronder de figuur van de eerstegraads (mede-)beleidsbepaler te scharen. Men kan stellen (zoals de A-G in zijn conclusie voor het Montedison- arrest) dat de rechtszekerheid niet in het gedrang mag komen. Die rechtszekerheid brengt met zich dat het begrip “bestuurder” niet te ruim dient te worden uitgelegd.

Wezeman is van mening dat de uitleg van het begrip “bestuurder” afhankelijk is van de uitleg van het artikel waaruit de betreffende bestuurdersaansprakelijkheid voortvloeit.1 Dat is op zich een mooie gedachte. Voorstanders van de onderhavige “strikte opvatting” zullen daartegen echter kunnen aanvoeren dat die opvatting geen steun vindt in de tekst van art. 2:11 BW of in de parlementaire geschiedenis.

Tegenargument 2: de tweedegraads (mede-)beleidsbepaler kan ook rechtstreeks aansprakelijk gesteld worden

Men kan aanvoeren dat aan toepasselijkheid van art. 2:11 BW op de tweedegraads (mede-)beleidsbepaler geen behoefte bestaat, omdat een beleidsbeïnvloeding met betrekking tot de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder nauwelijks denkbaar is zonder dat die beleidsbeïnvloeding tevens betrekking heeft op de bestuurde rechtspersoon. De tweedegraads (mede-)beleidsbepaler kan dan ook rechtstreeks aansprakelijk worden gehouden zonder de omweg via art. 2:11 BW.2

Tegenargument 3: toepasselijkheid art. 2:11 BW heeft in dit geval geen praktisch nut: de figuur van de tweedegraads (mede-)beleidsbepaler is “te vaag” en levert bewijsrechtelijke problemen op

Men kan zich op het standpunt stellen dat art. 2:11 BW wel kan worden toegepast met betrekking tot een duidelijk herkenbare functie (te weten de bestuursfunctie), maar veel moeilijker met betrekking tot de veel minder duidelijk kenbare en veel “vagere” positie van de (mede-)beleidsbepaler.3 Uit het arrest Lammers-Aerts vloeit voort dat wordt vermoed dat iedere tweedegraads formeel bestuurder verantwoordelijkheid draagt voor het beleid van de in staat van faillissement verklaarde bestuurde rechtspersoon en dat dat vermoeden niet opgaat voor de tweedegraads (mede-)beleidsbepaler. Voorstanders van een beperkte personele reikwijdte van art. 2:11 BW lijkt dit onderscheid gerechtvaardigd.4 Een formeel bestuurder aanvaardt bij zijn benoeming de wettelijke plicht om zijn taak naar behoren te vervullen. Daarop kan hij – in de zin van bestuurdersaansprakelijkheid – worden “afgerekend”. Borrius wijst op het feit dat waar de te besturen eerstegraads rechtspersoon-bestuurder (louter) tot doel heft het bestuur te voeren over een werkmaatschappij, de tweedegraads formeel bestuurder – op die taak berekend – tevens het beleid zal hebben te bepalen in de desbetreffende vennootschap.5 Aangezien de feitelijke omstandigheden bepalend zijn, is het geen gegeven dat de tweedegraads (mede-)beleidsbepaler ook daadwerkelijk beleidsinvloed heeft gehad in relatie tot de bestuurde rechtspersoon in kwestie. Aansprakelijkheid van de eerstegraads rechtspersoon- bestuurder kan door toerekening ook gelegen zijn in het gedrag van andere functionarissen van deze eerstegraads bestuurder. De aanname behoudens tegenbewijs dat een tweedegraads (mede-)beleidsbepaler geacht wordt het beleid van de inmiddels in staat van faillissement verkerende vennootschap (mede) te hebben bepaald, is volgens voorstanders van de beperkte reikwijdte van art. 2:11 BW daarom minder op zijn plaats.6