3.6.2 De echtelijke woning in het buitenland; art. 4 lid 2, lid 3 sub a Rv

In het kader van een bij de Nederlandse rechter aanhangige procedure tot echtscheiding kan de rechter op verzoek van een der echtgenoten een voorziening treffen met betrekking tot het voortgezet gebruik van de echtelijke woning of de toekenning van het huurrecht over de woning (art. 822 lid 1 sub a, art. 827 lid 1 sub d en sub e Rv). Ik beperk mij tot het voortgezet gebruik van de echtelijke woning, doch het geschrevene geldt mutatis mutandis voor de toekenning van het huurrecht. Ingevolge art. 4 lid 2 Rv jo. art. 822 lid 1 sub a Rv kan de Nederlandse echtscheidingsrechter bij wijze van voorlopige voorziening bepalen dat één der echtgenoten bij uitsluiting gerechtigd zal zijn tot het gebruik van de echtelijke woning met bevel dat de andere echtgenoot die woning dient te verlaten en deze verder niet mag betreden. De Nederlandse rechter is daartoe steeds bevoegd zelfs als de echtelijke woning in het buitenland is gelegen.1 Rechtsmacht is dan op zijn plaats, zo wordt geredeneerd, omdat het verzoek een spoedmaatregel betreft die slechts geldt voor de duur van de echtscheidingsprocedure. Is de echtscheidingsrechter van mening dat het vanwege bijvoorbeeld effectueringsproblemen verstandiger is om zich niet uit te laten over de in het buitenland gelegen echtelijke woning, dan kan hij zich niet forum non conveniens verklaren. De echtscheidingsrechter zal het verzoek, zo wordt wederom geredeneerd, met gebruikmaking van zijn discretie hooguit kunnen afwijzen.

Op grond van art. 4 lid 3 Rv jo. art. 827 lid 1 sub d Rv is de Nederlandse rechter bevoegd om voor de periode na de echtscheiding een maatregel te treffen met betrekking tot het voortgezet gebruik van de echtelijke woning. Deze connexe rechtsmacht is echter beperkt tot in Nederland gelegen echtelijke woningen.2 Ingevolge art. 4 lid 3 sub a Rv verklaart de Nederlandse echtscheidingsrechter zich onbevoegd ten gunste van het forum rei sitae, indien de echtelijke woning in het buitenland is gelegen.3 De Memorie van Toelichting wekt ten onrechte de indruk dat de Nederlandse rechter zich daarmee forum non conveniens verklaart.4 Forum non conveniens verschaft de Nederlandse rechter een beoordelingsvrijheid om van geval tot geval na te gaan of de zaak voldoende binding met zijn rechtssfeer heeft. De rechter heeft dan ruimte om een afweging te maken. Welnu, in art. 4 lid 3 sub a Rv valt geen discretionaire bevoegdheid te bespeuren. Het artikel is duidelijk. Het enige dat de echtscheidingsrechter moet nagaan is of de echtelijke woning in Nederland is gelegen.

Is dat het geval dan heeft hij rechtsmacht; is dat niet het geval dan komt hem geen rechtsmacht toe.

Begrenzing van de rechtsmacht tot in Nederland gelegen woningen komt in het oorspronkelijke wetsvoorstel tot herziening van het burgerlijk procesrecht5 niet voor en is op advies van de Staatscommissie IPR op het laatste moment in de rechtsmachtregeling terechtgekomen. In het advies van de Staatscommissie van 14 mei 2001 leze men hierover het volgende:

Art. 4 lid 3 sub a Rv en de geciteerde passage uit het advies van de Staatscommissie IPR — welke passage nagenoeg letterlijk in de Memorie van Toelichting is overgenomen —7geven aanleiding tot het maken van de volgende kanttekening. Art. 4 lid 3 sub a Rv ontneemt de Nederlandse echtscheidingsrechter iedere mogelijkheid om zich uit te laten over het gebruik van buiten Nederland gelegen echtelijke woningen. De regeling zou hiermee meer in de pas lopen met de praktijk. De praktijk zou volgens het advies (en de Memorie van Toelichting) zijn dat de Nederlandse echtscheidingsrechter zich in het algemeen onbevoegd verklaart als de woning in het buitenland is gelegen. De in par. 2.6.2 bestudeerde rechtspraak onder de gelding van 'oud' procesrecht laat echter zien dat er wel degelijk ook gevallen zijn waarin de Nederlandse echtscheidingsrechter zich bevoegd verklaarde terwijl de echtelijke woning in het buitenland lag.8 Hieraan lag vooral de overweging ten grondslag dat echtgenoten onderling overeenstemming hadden bereikt over het toekomstige gebruik van de woning. Was het gelet op deze stand in de rechtspraak niet verstandiger geweest de mogelijkheid te behouden om van geval tot geval — en daar ligt juist de kracht van forum non conveniens — te beoordelen of de Nederlandse echtscheidingsrechter in het nevenverzoek betreffende de in het buitenland gelegen echtelijke woning rechtsmacht toekomt? Ik zou deze vraag positief willen beantwoorden.9

Onder het huidige art. 4 lid 3 sub a Rv zullen echtgenoten, waarvan de echtscheiding bij de Nederlandse rechter aanhangig is of hier te lande reeds is uitgesproken, zich met een verzoek inzake het gebruik van de echtelijke woning in het buitenland tot het forum rei sitae moeten wenden. Of en op welke gronden het buitenlandse gerecht bevoegd is, zal beoordeeld moet worden volgens zijn commune recht. Wat te doen als de procedure tot echtscheiding aanhangig is bij het gerecht in een vreemde staat en dit gerecht zich onbevoegd verklaart ten aanzien van de in Nederland gelegen echtelijke woning? Kan de Nederlandse rechter zich hierover dan nog uitlaten? Rechtsmacht volgt dan niet uit art. 4 lid 2 en lid 3 Rv, omdat het niet een voorziening betreft die in het kader van een bij de Nederlandse rechter aanhangige echtscheidingsprocedure is verzocht. Wel kan rechtsmacht worden gebaseerd op art. 6 sub f Rv, aangezien het een geschil betreft met betrekking tot een in Nederland gelegen onroerende zaak.