II.5.4.2 Achtergrond

Met de introductie van de aansprakelijkheidsfiguur feitelijk leidinggeven heeft de wetgever een uitbreiding beoogd van de mogelijkheden om de leidinggevenden binnen een rechtspersoon te straffen. Het betreft geen exclusieve daderschapsvorm; een leidinggevende functionaris kan dus ook nog steeds plegen of op een andere manier dan feitelijk leidinggeven aan een strafbaar feit deelnemen.1 De OvJ kan daarom bij het vervolgen van leidinggevenden in bepaalde gevallen kiezen tussen verschillende aansprakelijkheidsroutes.

Over de dogmatische duiding van feitelijk leidinggeven is de nodige discussie geweest.2 Is de feitelijk leidinggever een deelnemer, en zo ja, is deze ook dader? Gaat het slechts om een vervolgbaarheidsregel? Of kan feitelijk leidinggeven beter begrepen worden als een vorm van ‘pure aansprakelijkstelling’?3 Die discussie lijkt inmiddels bedaard en beslecht. Feitelijk leidinggeven wordt gezien als een aanvulling op de klassieke deelnemingsvormen van artikel 47 lid 1 Sr.4 Feitelijk leidinggeven kent immers een grote samenhang met de andere deelnemingsvormen, zoals een accessoriteitsvereiste en een dubbel opzetvereiste. Of de feitelijk leidinggever ook behoort tot het rijk van daders is nog niet geheel duidelijk. Gelet op de gelijke strafwaardigheid van feitelijk leidinggeven met andere daders, zie ik echter geen reden om de feitelijk leidinggever deze status te onthouden.5

Er zijn auteurs die menen dat feitelijk leidinggeven een secundair karakter heeft. Zij stellen dat de rechtspersoon de primaire dader is, en de aansprakelijkheid van de feitelijk leidinggever daarvan wordt afgeleid. Daaraan verbinden zij de conclusie dat eerst en vooral de rechtspersoon dient te worden aangesproken, en de aansprakelijkheid van de feitelijk leidinggever pas mogelijk is wanneer deze een aanvullend verwijt kan worden gemaakt.6

Met Hornman en andere auteurs meen ik dat het secundaire karakter van feitelijk leidinggeven berust op een misverstand.7 Aan degene die feitelijk leiding heeft gegeven aan het strafbare feit begaan door de rechtspersoon, kan een zelfstandig, persoonlijk verwijt worden gemaakt. Het verwijt dat de feitelijk leidinggever gemaakt wordt, hoeft bovendien niet samen te vallen met dat aan de rechtspersoon;8 reeds daarom wringt het om van ‘afgeleide aansprakelijkheid’ te spreken. Hornman wijst er terecht op dat veelal het omgekeerde het geval is: het daderschap van de rechtspersoon lijkt – zeker bij kleine rechtspersonen – eerder te worden afgeleid van de gedragingen van leidinggevenden, dan andersom.9

Dat voor het aanspreken van een feitelijk leidinggever moet worden vastgesteld dat de rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan, doet mijns inziens niet af aan het persoonlijke verwijt dat de feitelijk leidinggever wordt gemaakt. Het vereiste dat de rechtspersoon moet worden aangemerkt als dader, is mijns inziens slechts een uitdrukking van het accessoriteitsvereiste van feitelijk leidinggeven. Daardoor is de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de feitelijk leidinggever weliswaar afhankelijk van het daderschap van de rechtspersoon, maar dat maakt vanzelfsprekend niet dat de feitelijk leidinggever zich achter het daderschap van de rechtspersoon kan verschuilen.

Voor de veronderstelde vervolgingshiërarchie heb ik ook geen aanwijzingen kunnen vinden.10 Integendeel: over het algemeen wordt aangenomen dat indien de rechtspersoon niet vervolgd wordt of niet (meer) vervolgd kan worden, het tóch mogelijk is om de feitelijk leidinggever te vervolgen.11 Bovendien heeft de wetgever juist de aansprakelijkheidsfiguur feitelijk leidinggeven in het leven geroepen ter uitbreiding van de mogelijkheden om de leidinggevenden binnen een bedrijf aansprakelijk te stellen. Om met Karapetian en Verstijlen te spreken: ook – of zelfs: vooral – degene die hand heeft in het handelen van de rechtspersoon, dient zich van het desbetreffende gedrag te onthouden.12 Een extra aansprakelijkheidsdrempel of vervolgingsrangorde strookt niet met dat doel.

Al met al is er, bezien vanuit de materiële criteria van feitelijk leidinggeven en het doel waarmee deze deelnemingsvorm gecreëerd is, geen reden tot terughoudendheid bij het strafrechtelijk aanspreken van de natuurlijke personen achter de rechtspersoon als feitelijk leidinggevenden.