Arbeidsrecht en insolventie (MSR nr. 75) 2019/8.3.4:8.3.4 De bestaande opvattingen over de rol van de OR tijdens faillissement.

Arbeidsrecht en insolventie (MSR nr. 75) 2019/8.3.4

8.3.4 De bestaande opvattingen over de rol van de OR tijdens faillissement.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Niet door de Ondernemingskamer genoemd,1 maar wel "state of the art" wat de rechtspositie van werknemers bij insolventie van de werkgever betreft, is het onderzoeksrapport dat in 2015 op verzoek van Minister Asscher werd geschreven door Bouwens, Rozendaal en Bij de Vaate en door de minister aan de Tweede Kamer werd aangeboden.2 Het betreft een deels rechtsvergelijkend onderzoek, waarin op verzoek van de minister ook afzonderlijk en uitgebreid aandacht is besteed aan de relevante medezeggenschapseffecten. In dit rapport werd het volgende geconstateerd:

"Dit adviesrecht (van artikel 25 WOR, JvdP) geldt ook wanneer de curator - die na faillietverklaring als ondernemer in de zin van de WOR wordt beschouwd - voornemens is de werkzaamheden van (een belangrijk deel van) de onderneming te beëindigingen of aan een derde over te dragen."

Een andere recente ontwikkeling die in dit kader het vermelden waard is, betreft het gegeven dat Minister Asscher de SER, en meer in het bijzonder zijn Commissie Bevordering Medezeggenschap, heeft gevraagd aan te geven hoe volgens deze commissie de medezeggenschap van werknemers bij insolventie kon worden bevorderd, waarop door deze commissie onder meer het volgende werd geantwoord:

"Na faillietverklaring wordt de OR vaak niet geïnformeerd en betrokken bij de ontwikkelingen en de besluiten die de curator neemt. De WOR is dan wel van toepassing, ook voor de curator. Het is daarom van belang dat de OR ook na faillietverklaring gelegenheid wordt geboden betrokken te blijven bij de gang van zaken binnen de onderneming."3

De betreffende commissie heeft verder ter vervulling van haar opdracht meer bekendheid te geven aan de rechten van de OR in relatie tot het faillissement van werkgevers een zgn. stroomschema met de naam "Insolventieprocedures en toepasselijke medezeggenschapsrechten" het licht doen zien.4 Uit dit schema en de bijbehorende toelichting blijkt dat de deze commissie weliswaar vaststelt dat de situatie in geval van faillissement aanzienlijk wijzigt, maar niettemin de OR bij wijze van uitgangspunt zijn adviesrechten behoudt:

"Tijdens beide insolventieprocedures is de WOR van toepassing. Wanneer bijvoorbeeld het voornemen bestaat een deel van de onderneming af te stoten, zal de bestuurder (i.c. curator bij faillissement of bestuurder samen met de bewindvoerder in geval van surseance van betaling) in principe een adviesaanvraag ex. artikel 25 lid 1 WOR aan de OR moeten voorleggen. Hierbij moet rekening worden gehouden met het feit dat na faillietverklaring of surseance van betaling een hectische situatie ontstaat voor zowel de bestuurder als de werknemers en OR-leden. Te denken valt aan tijdsdruk, geheimhouding en voor OR-leden hun eigen positie. Dit beïnvloedt de wijze waarop de bestuurder en OR-leden invulling geven aan medezeggenschapsrechten. Een spoedige afwikkeling van een faillissement leidt doorgaans tot een beter resultaat voor alle belanghebbenden. Met inachtneming van het betrokken houden van werknemers moet de faillissementsafwikkeling dus niet onnodig worden vertraagd."

Een vergelijkbaar standpunt werd gehuldigd door een meerderheid van het parlement, zo blijkt uit een in 2016 in het kader van de Wet Continuïteit Ondernemingen I (de zgn. pre-pack) en nadien door de Tweede Kamer aanvaard amendement, dat juist een prominentere rol voor de OR bij de voorbereiding van een doorstart voorziet.5 In de toelichting bij dit amendement werd onder meer opgemerkt dat de indieners het van het grootste belang vinden dat de OR ook na faillissement nog een adviesrecht heeft:

"De impact van een faillissement voor werknemers is over het algemeen groter dan voor andere schuldeisers. Om die reden en als extra waarborg tegen misbruik achten de indieners het van het grootste belang dat werknemers worden betrokken bij de voorbereiding van het faillissement en dat zij in het faillissement advies kunnen uitbrengen aan de curator over een verkoop en doorstart van rendabele bedrijfsonderdelen."

Hiermee is een greep gedaan uit de bestaande opvattingen in onder meer de SER en het parlement.

In de rechtsliteratuur waren dezelfde geluiden te horen.6 Hufman schreef er in haar dissertatie het volgende over:

"(...) dat de curator, die in een faillissement de bestuurder in de zin van de WOR is geworden, de verplichtingen die uit de WOR voortvloeien zal moeten naleven en adviesplichtige besluiten dus aan de WOR zal moeten voorleggen. Men kan hierbij denken aan een besluit (een deel van) de onderneming over te dragen."7

En Zaal verwoordde het als volgt:

"De curator zal de in de WOR neergelegde rechten van de or moeten respecteren. Zo moet de curator overleg voeren met de or en zal een (voorgenomen) besluit tot ontslag van een groot deel van het personeel aan de or moeten worden voorgelegd. Ook bij de overdracht aan een derde of bij een doorstart zal de or moeten worden betrokken (...) De belangenafweging die de curator maakt kan in een procedure ex art. 26 WOR getoetst worden."8

Dat dit overigens geen nieuwe gedachten en/of ontwikkelingen zijn, maar dat deze aansluiten op al langer bestaande overtuigingen blijkt uit het volgende. Allereerst wordt gewezen op het hiervoor geanalyseerde YVC IJsselwerf-arrest, hoewel gezegd moet worden dat de Hoge Raad zich daarbij uitsluitend uitsprak over het in stand blijven van adviesrecht na het verlenen van surseance.9 Explicieter was de eerder (ook in het YVC IJsselwerf-arrest) geciteerde minister Melkert, waar hij dit oordeel onderschreef door in zijn nota naar aanleiding van het verslag in 1997 het volgende te stellen:

"Mocht de curator c.q. de bewindvoerder het voornemen hebben om besluiten te nemen als bedoeld in onder andere artikel 25 van de WOR dan dient hij daarbij de rechten van de OR te respecteren."10

Toegegeven, de waarde van uitleg van een al bestaande wet door een latere minister is net, ook door mij, uitgebreid gerelativeerd, maar het vormt desalniettemin een aanwijzing voor het bestaan van een al veel langer bestaand draagvlak voor het oordeel dat tijdens insolventie in beginsel het medezeggenschapsrecht gewoon heeft te gelden.

Geconcludeerd kon worden dat, anders dan de Ondernemingskamer tot uitgangspunt nam, van serieuze verdeeldheid geen sprake leek te zijn. Wel werd in deze discussie veelal aangenomen, en ik sluit mij daarbij aan, dat de rechten van de OR op een andere wijze moeten worden ingevuld in geval van faillissement.11 Anders gezegd, de wijze waarop het adviesrecht wordt uitgeoefend zal worden beïnvloed c.q. beperkt door het faillissement van de onderneming. Ter uitwerking en nadere invulling van deze nog niet erg concrete constatering worden nu de twee hoofdargumenten van de Ondernemingskamer onder de loep gelegd.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.