2.3.5 Enig commentaar op het systeem van cliëntclassificatie

Sommigen beschouwen het systeem van cliëntclassificatie uit MiFID dat ik zojuist uiteenzette, als paternalistisch en zien het als een oorzaak van hoge kosten voor de beleggingsdienstverlener.1 Mijns inziens is dit onjuist. In plaats van een algemeen hoog beschermingsniveau voor iedere cliënt, zorgt de differentiatie er juist voor dat de beleggingsdienstverlener tegenover een deel van de cliënten minder strenge verplichtingen hoeft na te leven. Dat levert juist een kostenbesparing op. Daarnaast hoeft de beleggingsdienstverlener de kwalificatie ook niet voortdurend te monitoren. Verder zijn de drie categorieën binnen het systeem in het algemeen duidelijk gedefinieerd waardoor er weinig onduidelijkheid zal ontstaan.

In Europees perspectief zijn zowel de afbakening van de verschillende categorieën alsook de gevolgen die daaraan zijn verbonden voor de beleggingsbescherming opvallend. Veel andere Europeesrechtelijke richtlijnen strekken tot bescherming van consumenten. Professionele partijen genieten dan vaak slechts bescherming wanneer ze buiten hun beroep of branche handelen. Sterker nog, vaak genieten in die gevallen enkel natuurlijke personen bescherming.2 De cliëntclassificatie in MiFID wijkt hier sterk vanaf. Allereerst is de reikwijdte van de categorie van de niet-professionele cliënt veel ruimer dan de consument waardoor een grotere groep de hoogste mate van bescherming geniet onder MiFID. Ten tweede komt ook aan cliënten die buiten de categorie van meest kwetsbaren vallen, enige mate van bescherming toe. Deze twee afwijkingen ten opzichte van het andere gemeenschapsrecht zijn mijns inziens gerechtvaardigd vanwege de werkingssfeer van MiFID. Met beleggingsdienstverlening kunnen niet alleen andere maar ook grotere belangen gemoeid gaan dan bij bijvoorbeeld kredietovereenkomsten.3 Daarnaast kan beleggingsdienstverlening ook complexer zijn in vergelijking met de gevaren waartegen consumenten in andere richtlijnen beschermd worden. Daarom is enige bescherming binnen MiFID, ongeacht het soort cliënt, gerechtvaardigd.

De vraag kan worden opgeworpen in hoeverre het gerechtvaardigd is om bij professionele cliënten een zodanige mate van professionaliteit aan te nemen dat een minder omvangrijke zorgplicht gerechtvaardigd is. De rechtvaardiging die in MiFID wordt gegeven voor de minder omvangrijke zorgplicht is dat de professionele cliënt de nodige kennis, ervaring en deskundigheid bezit om beleggingsbeslissingen te nemen en risico’s adequaat in te schatten.4 De kredietcrisis lijkt dit uitgangspunt in twijfel te trekken. Bij professionele cliënten bleek niet altijd voldoende kennis en ervaring en deskundigheid aanwezig te zijn om bijvoorbeeld de risico’s van financiële producten juist in te schatten.5 Desalniettemin leidt dit mijns inziens niet tot de conclusie dat het onderscheid in bescherming tussen de professionele en niet-professionele cliënt ongerechtvaardigd is en zou moeten komen te vervallen.6

Wel zou de professionele cliënt wellicht op enkele punten meer bescherming verdienen dan uit de huidige MiFID-loyaliteitsverplichting voortvloeit. De Europese wetgever heeft daarop ook geanticipeerd door in MiFID II bepaalde deelverplichtingen van de MiFID-loyaliteitsverplichting ten aanzien van de professionele cliënt verder te reguleren of uit te breiden. Denk bijvoorbeeld aan de uitbreiding van de invulling van de verplichting om in begrijpelijke vorm passende informatie te verstrekken over de financiële instrumenten en beleggingsstrategieën.7 De beleggingsdienstverlener moet bij die verplichting bij professionele cliënten dezelfde verplichtingen in acht nemen als bij niet-professionele cliënten. Het provisieverbod is een ander voorbeeld. In tegenstelling tot voorgenoemde informatieplicht is het onder MiFID in het geheel niet van toepassing bij professionele cliënten, maar in MiFID II wel. In het algemeen groeit de bescherming van de professionele cliënt op een aantal punten van de MiFID-loyaliteitsverplichting toe naar de omvang van de bescherming van niet-professionele cliënten. Per saldo geniet de professionele cliënt onder MiFID II meer bescherming.

Maar deze knelpunten daargelaten, vloeien er ook verplichtingen voort uit de MiFID-loyaliteitsverplichting voor niet-professionele cliënten die ten aanzien van professionele cliënten gewoonweg niet nodig zijn. Denk bijvoorbeeld aan de documentatie bij de geschiktheidstoets.8 Daarin licht de beleggingsdienstverlener zijn advies toe. Voor professionele cliënten lijkt mij dit niet noodzakelijk. Neem bijvoorbeeld een beheerder van een pensioenfonds. Hij doet aan de lopende band beleggingsinvesteringen en een schriftelijke bevestiging lijkt dan van beperkte waarde te zijn, terwijl dit bij niet-professionele cliënten wel tot bewustzijn kan leiden. Verder is de drempel om als professionele cliënt te kwalificeren zodanig hoog, dat ook wel enige professionaliteit verwacht mag worden. Een bank verschilt zo wezenlijk van een niet-professionele cliënt dat bij de bank best enige aannames over de kennis, ervaring en deskundigheid gedaan mogen worden. Een onderscheid tussen de professionele en niet-professionele cliënt is en blijft mijns inziens gerechtvaardigd, maar wel onderschrijf ik de uitbreiding van de omvang van de MiFID-loyaliteitsverplichting ten aanzien van de professionele cliënt. MiFID II doet meer recht aan het verschil in aard van de cliënt.

Als laatste is nog noemenswaardig dat de cliëntclassificatie uit MiFID niet alleen inhoudelijk opvallend is. Het feit dat een partij voor aanvang van de dienstverlening gekwalificeerd wordt, is in vergelijking met het privaatrecht uitzonderlijk. Daar vindt classificatie van een partij vaak pas ex post plaats, namelijk op het moment dat een geschil ontstaat. Het is dan de rechter die oordeelt over de hoedanigheid van de partij.9