HR, 29-03-2024, nr. 23/01149, nr. 23/01127

Ik ga allereerst in op de 30%-regeling in het algemeen. De 30%-regeling bestaat al jaren, zij het niet steeds onder die noemer, en de verschillende onderdelen en voorwaarden van die regeling zijn gedurende die jaren meermaals gewijzigd. Zo staat de 30%-regeling pas sinds 2001 in het UBLB 1965.10.Daarvoor ging het om de 35%-regeling en die regeling was opgenomen in beleidsbesluiten.

Ik loop iets op de zaken vooruit, maar ik merk hier alvast op dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de voorwaarden van de 30%-regeling als uitgangspunt moeten worden beoordeeld naar het moment van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst, en dat ook naar de tekst van het UBLB 1965 van dat moment moet worden beoordeeld (zie 4.11 en verder). Ik merk verder op dat bij wisseling van werkgever – zoals in dit geval – in ieder geval de voorwaarde ‘aangeworven uit het buitenland’ wordt getoetst naar het moment van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst met de oude werkgever (zie 4.23). Dat geldt naar mijn mening ook voor de zogeheten 150-kilometertoets (zie ook 6.6 en 6.7). De eerste arbeidsovereenkomst in deze zaak is in 2017 tot stand gekomen. Ik ga daarom, tenzij anders vermeld, van de teksten uit 2017 uit. Overigens is tussen 2017 en 2019 (het jaar waarin het derde verzoek is gedaan) weinig gewijzigd dat in cassatie van belang is.

Plaats van de 30%-regeling in het wettelijk systeem

De Wet LB kent de zogeheten werkkostenregeling van art. 31(1)(f) en art. 31a Wet LB, een systeem voor het (gedeeltelijk) onbelast doen van vergoedingen en verstrekkingen door de inhoudingsplichtige werkgever.11.Voor zover hier relevant houdt de werkkostenregeling in dat systematisch de loonheffing over een als eindheffingsbestanddeel aangewezen vergoeding of verstrekking niet langer voor rekening van de werknemer komt, maar van de inhoudingsplichtige in de vorm van een eindheffing van 80%. Die eindheffing van 80% is echter alleen verschuldigd over het deel van de aangewezen vergoedingen en verstrekkingen dat (a) niet onder een zogeheten gerichte vrijstelling valt (art. 31a(2)(a-i) Wet LB) en tevens (b) de zogeheten vrije ruimte overstijgt.

Een van de gerichte vrijstellingen is opgenomen in art. 31a(2)(e) Wet LB: de gerichte vrijstelling voor extra kosten van tijdelijk verblijf buiten het land van herkomst in het kader van de dienstbetrekking. Deze kosten worden ook wel extraterritoriale kosten genoemd. Het gaat kort gezegd om kosten die een werknemer extra maakt omdat hij buiten zijn land van herkomst werkt. Deze extraterritoriale kosten bestaan bijvoorbeeld uit de extra kosten voor levensonderhoud door een hoger prijspeil in het werkland dan in het land van herkomst, de kosten voor een kennismakingsreis naar het werkland, eventueel met het gezin, om bijvoorbeeld te zoeken naar een woning of een school, en de kosten voor het aanvragen of omzetten van officiële persoonlijke papieren, zoals verblijfsvergunningen, visa en rijbewijzen.12.

In art. 31a(2)(e) Wet LB – zoals dat luidde tot 1 januari 201913.– is ook een delegatiebepaling opgenomen die verband houdt met de gerichte vrijstelling voor extraterritoriale kosten. Deze bepaling luidt:

“2. De verschuldigde belasting met betrekking tot vergoedingen en verstrekkingen als bedoeld in artikel 31, eerste lid, onderdeel f en onderdeel g, wordt bepaald naar een tarief van 80%, met dien verstande dat deze vergoedingen en verstrekkingen worden verminderd, maar niet verder dan tot nihil, met 1,2% van het loon waarover met toepassing van de artikelen 20a, 20b, 26 en 26b belasting wordt geheven, alsmede met vergoedingen en verstrekkingen als bedoeld in artikel 31, eerste lid, onderdeel f en onderdeel g, ter zake of in de vorm van: (…)

e. extra kosten van tijdelijk verblijf buiten het land van herkomst in het kader van de dienstbetrekking (extraterritoriale kosten), met dien verstande dat voor bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen groepen werknemers die door een inhoudingsplichtige van buiten Nederland in dienstbetrekking worden genomen of buiten Nederland worden uitgezonden, onder daarbij te stellen voorwaarden, geldt dat vergoedingen van kosten en verstrekkingen van verblijf buiten het land van herkomst – voor van buiten Nederland in dienstbetrekking genomen werknemers gedurende ten hoogste acht jaar – ten minste worden beschouwd als vergoeding voor extraterritoriale kosten tot ten hoogste 30% van het daarbij aan te wijzen gedeelte van het loon, alsmede tot het bedrag van de daarbij aan te wijzen schoolgelden;”

Van deze delegatiebepaling is gebruikt gemaakt in artt. 10e tot en met 10ej UBLB. Zoals in de delegatiebepaling staat, strekt de 30%-regeling ertoe om de (als zodanig overeen te komen) vergoeding voor extraterritoriale kosten bij wijze van forfait vast te stellen op ten hoogste 30 procent van het loon uit tegenwoordige dienstbetrekking waarover belasting van de werknemer wordt geheven, alsmede de vergoeding voor extraterritoriale kosten (zie ook art. 10ea UBLB). De 30%-regeling is dus een bewijsregel: zij voorziet in een andere wijze van het berekenen van de gericht vrijgestelde vergoeding voor extraterritoriale kosten. Voor deze zaak is de grondslag en de wijze van berekening niet relevant; ik laat het dan ook bij deze algemene opmerkingen.

Voorwaarden

Om voor de 30%-regeling in aanmerking te komen, moet een werknemer aan een aantal voorwaarden voldoen. Alleen als hij aan deze voorwaarden voldoet, is hij een ‘ingekomen werknemer’ in de zin van art. 10e(2)(b) UBLB.

Ten eerste moet de werknemer een specifieke deskundigheid hebben die op de Nederlandse arbeidsmarkt niet of schaars aanwezig is (art. 10eb(2)(b)(1) UBLB). Deze schaarse, specifieke deskundigheid is een kwantitatief criterium: art. 10eb UBLB bepaalt dat een werknemer specifieke deskundigheid bezit indien het loon in de zin van paragraaf 3.3.1 Wet IB 2001 op jaarbasis een bepaald bedrag overschrijdt.

Ten tweede moet de werknemer in meer dan twee derde van de periode van 24 maanden die voorafgaat aan de aanvang van de tewerkstelling in Nederland, hebben gewoond op een afstand van meer dan 150 kilometer van – kortweg – de grens van Nederland (art. 10eb(2)(b)(2) UBLB).

Een derde voorwaarde is dat het gaat om een werknemer in de zin van art. 2 Wet LB, die door een inhoudingsplichtige uit een ander land is aangeworven. Omdat het laatste aspect van deze voorwaarde onderdeel is van het geschil in cassatie ga ik nader op deze voorwaarde in.

In HR BNB 2006/26214.overweegt de Hoge Raad dat de voorwaarde dat de werknemer uit een ander land is aangeworven, zo moet worden uitgelegd dat daaraan is voldaan als de werknemer ten tijde van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst zijn woonplaats buiten Nederland heeft en niet in Nederland werkzaam is:

“3.3.2. Degeen die een arbeidsovereenkomst aangaat met een inhoudingsplichtige op een tijdstip waarop hij woonplaats buiten Nederland heeft en niet - anders dan in situaties als opleiding of stage - in Nederland werkzaam is, kan worden aangemerkt als "door een inhoudingsplichtige uit een ander land aangeworven". Tekst noch strekking van de [Wet LB; MP] of het [UBLB; MP] staat aan die kwalificatie in de weg in gevallen waarin de betrokkene nadien, maar voor de overeengekomen ingangsdatum van de dienstbetrekking zijn woonplaats naar Nederland verlegt, en evenmin in gevallen waarin hij, in afwachting van die overeengekomen ingangsdatum, hier te lande tijdelijk arbeid gaat verrichten voor een ander, dan wel voor eigen rekening.

Een arbeidsovereenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding, die in iedere vorm kunnen geschieden, en in gedragingen besloten kunnen liggen (artikel 3:37, lid 1, BW).”

Deze regel is bevestigd in HR BNB 2011/25815., met de toevoeging dat “in Nederland werkzaam zijn” in de eerste volzin van rov. 3.3.2 ook het werken als ondernemer omvat.

Ik meen uit HR BNB 2006/26416.(over de toenmalige 35%-regeling, vervat in het in 4.40 vermelde besluit BNB 1995/243) meer achtergrond bij deze uitleg van de Hoge Raad te kunnen destilleren:

“3.3.2. Zoals de Staatssecretaris in de toelichting op het middel stelt, dient de vraag of belanghebbende vanuit een ander land is aangeworven, in beginsel te worden beantwoord naar het tijdstip van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst. Daaraan voegt de toelichting op het middel toe dat bij het redigeren van het Besluit ervan is uitgegaan dat de ingangsdatum van de dienstbetrekking samenvalt met het tijdstip van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst. Het is echter een feit van algemene bekendheid dat vrijwel steeds enige tijd gelegen is tussen de datum van totstandkoming van een arbeidsovereenkomst en die waarop de dienstbetrekking ingaat, zeker indien de gecontracteerde werknemer uit een ander land is aangeworven. Voor die situatie, waarin de beide tijdstippen niet samenvallen, biedt de tekst van het Besluit evenwel, kennelijk vanwege het hiervoor bedoelde uitgangspunt van de besluitgever, geen aanknopingspunt voor het antwoord op de vraag welk tijdstip beslissend is, dat van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst dan wel dat van indiensttreding. De Hoge Raad zal dat antwoord daarom zoeken in doel en strekking van de regeling, zoals ook het middel voorstaat.

Blijkens de aanhef van paragraaf 1.3.1 van het Besluit strekt de 'vrijgestelde vergoeding' ertoe de buitenlandse werknemer tegemoet te komen in de extra uitgaven waarvoor hij zich geplaatst ziet in verband met zijn tewerkstelling door een binnenlandse werkgever. Het strookt met deze strekking om het tijdstip van 'aanwerving' te stellen op dat van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst, ook indien de overeengekomen datum van indiensttreding een latere is. Zou immers het tijdstip van indiensttreding als tijdstip van 'aanwerving' worden aangemerkt, dan zou in de veelvuldig voorkomende situatie waarin het tijdstip van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst voorafgaat aan dat van de indiensttreding en de betrokken werknemer - zoals ook in het onderhavige geval - met het oog op zijn indiensttreding zijn woonplaats voorafgaand aan de indiensttreding naar Nederland verlegt, de 35%-regeling geen toepassing kunnen vinden, hoewel deze werknemer zich ontegenzeggelijk in rechtstreeks verband met zijn indiensttreding bij een binnenlandse werkgever voor extra uitgaven geplaatst ziet. Mitsdien faalt middel 1.

(…)

Aan de 35%-regeling heeft mede de gedachte ten grondslag gelegen dat door vergroting van het netto besteedbare loon van de betrokken werknemers een faciliteit werd geboden die het bedrijfsleven beter in staat stelde schaarse specifieke deskundigheid aan te trekken. Hiermee strookt om (overeenkomstig het standpunt van de Staatssecretaris in de toelichting op middel 1) de peildatum voor de aanwezigheid van specifieke deskundigheid te stellen op de datum van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst, aangezien op dat tijdstip de binnenlandse (aspirant)werkgever in concurrentie staat tot buitenlandse (aspirant-)werkgevers. Op dat tijdstip, niet op de latere ingangsdatum van de dienstbetrekking heeft de (aspirant-)werkgever baat bij het bestaan van de faciliteit.”

Het uitgangspunt is dus dat de vraag of een werknemer voldoet aan de voorwaarden van de 30%-regeling moet worden beantwoord naar de stand van zaken op het moment dat de arbeidsovereenkomst tot stand komt. Dat is immers het moment waarop de aspirant-werkgever het meeste baat heeft bij de 30%-regeling, omdat hij met die regeling een buitenlandse werknemer met schaarse specifieke deskundigheid kan overtuigen om in Nederland, en niet in zijn thuisland of in een ander land, te gaan werken.

In HR BNB 2015/20417.bevestigt de Hoge Raad dat bij dit uitgangspunt aansluit dat het tijdstip van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst ook maatgevend is als het erom gaat aan de hand van welke wettelijke voorschriften de aanwezigheid van specifieke deskundigheid moet worden beoordeeld. Die zaak ging over een Portugese werknemer die in 2011 in Nederland is komen werken, en die gebruik wilde maken van de per 1 januari 201218.in art. 10eb UBLB geïntroduceerde versoepelde deskundigheidsnorm voor werknemers die een mastertitel hebben behaald en de leeftijd van 30 jaren nog niet hebben bereikt:

“2.3.3. Aan de 30%-bewijsregel heeft mede de gedachte ten grondslag gelegen dat door vergroting van het netto besteedbare loon van de betrokken werknemer een faciliteit wordt geboden die het bedrijfsleven beter in staat stelt schaarse specifieke deskundigheid aan te trekken. Het strookt met deze gedachte om aan de hand van de feiten ten tijde van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst te beoordelen of de betrokken werknemer over de vereiste specifieke deskundigheid beschikt. Op dat moment staat immers de binnenlandse (aspirant-)werkgever in concurrentie tot buitenlandse (aspirant-)werkgevers en heeft hij baat bij het bestaan van de faciliteit (zie onderdeel 3.4.3 van het arrest BNB 2006/264). Daarbij sluit aan dat het tijdstip van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst eveneens maatgevend is als het erom gaat aan de hand van welke wettelijke voorschriften de aanwezigheid van specifieke deskundigheid moet worden beoordeeld. Die beoordeling moet dus plaatsvinden aan de hand van de op dat moment geldende wettelijke voorschriften, ook in het geval dat het verzoek tot toepassing van de 30%-bewijsregel later wordt gedaan en de regelgeving inmiddels is gewijzigd. In het onderhavige geval moet derhalve aan de hand van de regeling-2011 worden getoetst of belanghebbende over de vereiste specifieke deskundigheid beschikt.

Opmerking verdient dat het hiervoor in 2.3.3 overwogene niet geldt voor de toepassing van artikel 10ee UBLB. De in die bepaling voorziene voortdurende toetsing aan de deskundigheidseis vindt naar haar aard plaats aan de hand van de wettelijke voorschriften die gelden op het moment waarop de deskundigheid nog steeds aanwezig moet zijn, behoudens voor zover daarop een uitzondering is gemaakt in artikel IV van het Besluit van 22 december 2011 tot wijziging van enige uitvoeringsbesluiten, Stb. 2011, 677.”

Mertens becommentarieert dit arrest in zijn BNB-noot kritisch op het punt van het ‘fotomoment’ van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst. Dat punt is voor deze zaak echter niet zo relevant omdat de Hoge Raad dat oordeel in HR BNB 2019/3819.bevestigt. Wel wil ik uitlichten wat hij in par. 4 van zijn commentaar schrijft over een late(re) aanvraag:20.

“4. (…) De volgende vraag die [de werknemer; MP] had kunnen kwellen was – wellicht – of hij twee jaar na dato nog een beroep op de [30%-regeling; MP] kon doen. Alles wees erop dat dat het geval was. Ten eerste is de bewijsregel maar een bewijsregel. Het uitgangspunt van de vrijstelling voor vergoedingen voor extraterritoriale kosten vinden we (in 2013) in art. 31a lid 2 onderdeel e Wet LB 1964. Vergoedingen voor extraterritoriale kosten zijn onbelast en in bepaalde gevallen kan daarbij een beroep worden gedaan op de bewijsregel. Het is dus goed mogelijk dat iemand, nadat hij steeds de werkelijke extraterritoriale kosten vergoed heeft gekregen, pas op een later moment een beroep op de bewijsregel wil doen. Met die mogelijkheid houdt de bewijsregel bovendien uitdrukkelijk rekening. Zo kent de 30%-regeling als uitgangspunt dat om toepassing daarvan moet worden verzocht. Wordt een dergelijk verzoek niet gedaan binnen vier maanden na aanvang van de tewerkstelling, dan wordt de looptijd verminderd met de periode tussen het tijdstip waarop de ingekomen werknemer door de inhoudingsplichtige is tewerkgesteld en het tijdstip waarop de beschikking voor het eerst van toepassing is (art. 10eg Uitv.besl. LB 1965). In de systematiek van de bewijsregel is gelegen dat een late(re) aanvraag niet tot uitsluiting van de regeling leidt, maar alleen tot korting van de looptijd. Ofwel: toepassing van de 30%-regeling kan op ieder moment worden aangevraagd. Zoals gezegd ligt dat voor de hand, omdat de bewijsregel alleen maar een forfaitaire verbijzondering is van de algemene mogelijkheid om extraterritoriale kosten onbelast te kunnen vergoeden.”

Looptijd van de 30%-regeling

De laatste voorwaarde is wat meer impliciet. Deze voorwaarde is dat er nog resterende looptijd moet zijn. Het begrip ‘looptijd’ staat gedefinieerd in art. 10e(2)(d) UBLB: de periode gedurende welke hoofdstuk 4a van het UBLB – waarin de 30%-regeling is geregeld – voor een werknemer van toepassing is.21.Als hoofdstuk 4a niet van toepassing is op een werknemer, kan deze immers ook niet op grond van dat hoofdstuk als ingekomen werknemer worden aangemerkt.22.

Op het eerste verzoek in deze zaak was nog een maximale looptijd van acht jaren van toepassing, ingaande op de eerste dag van de tewerkstelling door de inhoudingsplichtige en eindigende op de laatste dag van het loontijdvak na het loontijdvak waarin die tewerkstelling is geëindigd (art. 10ec(1) UBLB). Het gaat hier om de maximale looptijd: als de tewerkstelling eerder eindigt, of een werknemer op enig moment niet meer voldoet aan de voorwaarden van de 30%-regeling, dan eindigt de looptijd op een eerder moment (art. 10ec(1) en art. 10ee UBLB).

De looptijd van de 30%-regeling voor de ingekomen werknemer wordt bekort met perioden van eerdere tewerkstelling en eerder verblijf in Nederland voorafgaand aan de tewerkstelling als ingekomen werknemer (art. 10ef(1) UBLB). Dit is ook de reden van het onderhavige geschil: de korting wegens eerder verblijf blijkt ten onrechte – zo is niet in geschil – 60 in plaats van 72 maanden te moeten bedragen. De korting wordt naar boven afgerond op hele kalendermaanden (art. 10eh UBLB).

De maximale looptijd van de 30%-regeling voor ingekomen werknemers is overigens per 1 januari 2019 verkort naar vijf jaren, met overgangsrecht.23.Die verkorting is voor deze zaak verder niet relevant, nu de in geschil zijnde extra looptijd van 12 maanden hooguit tot een totale looptijd van 3 jaren zou leiden.

Gezamenlijk verzoek

Om de 30%-regeling te kunnen toepassen, moeten de werknemer en de inhoudingsplichtige een gezamenlijk verzoek doen (art. 10ea(1) UBLB).24.Op dat verzoek beslist de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking (art. 10ei(1) UBLB).

Zonder gezamenlijk verzoek kan bij een ingekomen werknemer de bewijsregeling niet worden toegepast, zo oordeelt de Hoge Raad in HR BNB 2007/242 met betrekking tot de toenmalige 35%-regeling:25.

“3.8 (…) In [het arrest van de Hoge Raad van 3 november 1999, nr. 34 654, BNB 2000/124; MP] is, anders dan belanghebbende kennelijk meent, niet beslist dat bij de heffing van loonbelasting en premie volksverzekeringen recht bestaat op toepassing van de 35%-regeling zodra aan de materiële vereisten is voldaan, ook al is daartoe geen gezamenlijk verzoek gedaan en geen vergoeding afzonderlijk vastgesteld. Voor een beslissing in die zin bestaat ook overigens geen grond.”

Voortzetting op verzoek bij wisseling inhoudingsplichtige

Als de werknemer gedurende de looptijd van inhoudingsplichtige wisselt (bijvoorbeeld wanneer hij een andere baan heeft gevonden), dan kan op gezamenlijk verzoek van de werknemer en de nieuwe inhoudingsplichtige de bewijsregel gedurende de resterende looptijd van toepassing blijven (art. 10ed(1) UBLB). Daarvoor is dan wel vereist dat de periode tussen het einde van de tewerkstelling door de oude inhoudingsplichtige en de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst met de nieuwe inhoudingsplichtige niet langer is dan drie maanden.

Als een dergelijk verzoek tot voortzetting wordt gedaan, moet de nieuwe inhoudingsplichtige opnieuw aannemelijk maken dat de werknemer behoort te worden aangemerkt als ingekomen werknemer (art. 10ed(2) UBLB). Bij introductie van de 30%-regeling in het UBLB is het volgende opgemerkt in de toelichting26.(op wat toen nog art. 9c (oud) UBLB was):

“Artikel 9c, eerste lid, bepaalt dat indien de ingekomen werknemer binnen tien jaar na zijn eerste tewerkstelling door de inhoudingsplichtige van werkgever verandert, hij samen met zijn nieuwe inhoudingsplichtige voor de resterende looptijd opnieuw een verzoek kan doen voor toepassing van de bewijsregel. Hierdoor kan deze werknemer alsnog maximaal gedurende tien jaar van de regel gebruik maken. Volgens het tweede lid is dat alleen mogelijk indien de werknemer nog steeds schaarse specifieke deskundigheid bezit. Dit betekent dus een extra toetsingsmoment met betrekking tot de schaarse specifieke deskundigheid van de werknemer. Daarbij kan de werknemer vanzelfsprekend nog steeds worden beschouwd als uit een ander land te zijn aangeworven of gezonden. (…).”

Verzoek binnen en buiten vier maanden na de aanvang van de tewerkstelling

Voor zowel het verzoek om toepassing als het verzoek om voortgezette toepassing27.geldt een zogenoemde aanvraagtermijn28.van vier maanden. Deze termijn is echter geen harde vervaltermijn. Overschrijding van die termijn brengt namelijk niet mee dat in het geheel geen aanspraak meer kan worden gemaakt op de 30%-regeling. Wel zijn materieel gezien vervalaspecten verbonden aan de termijn. De termijn is namelijk van belang voor het ingangsmoment van de beschikking en voor de looptijd. Als het verzoek wordt gedaan binnen vier maanden na aanvang van de tewerkstelling, werkt de beschikking terug tot en met de aanvang van de tewerkstelling (eerste volzin van art. 10ei(2) UBLB). In het geval het verzoek later is gedaan, is de beschikking van toepassing met ingang van de eerste dag van de maand volgend op de maand waarin het verzoek is gedaan (tweede volzin van art. 10ei(2) UBLB). In dat geval wordt bovendien de looptijd van de regeling verminderd met de periode tussen het tijdstip waarop de ingekomen werknemer door de inhoudingsplichtige is tewerkgesteld en het tijdstip waarop de beschikking voor het eerst van toepassing is (art. 10eg UBLB). Indien een verzoek niet binnen de termijn van vier maanden is gedaan, heeft dat dus ‘verval’-gevolgen in die zin dat niet gehele potentiële looptijd van de 30%-regeling meer kan worden benut. Vgl. voor dit een en ander ook Mertens aangehaald in 4.15.

Aanvraagprocedure

Zoals al beschreven: om de 30%-regeling te kunnen toepassen, moet een gezamenlijk verzoek worden gedaan door de werknemer en de inhoudingsplichtige.

In de praktijk wordt veelal op één van twee manieren een verzoek tot toepassing van de 30%-regeling gedaan. De eerste manier is door een formulier in te vullen en op te sturen; dat formulier is te vinden op de website van de Belastingdienst.29.In dit verband licht ik met name onderdelen 4 en 7 van dat formulier uit. In onderdeel 4 van het formulier wordt verzocht om informatie over periodes van werk en verblijf in Nederland, welke informatie naar het zich laat aanzien wordt gebruikt om de korting op de maximale looptijd te berekenen. In onderdeel 7d-7g wordt ook naar een aantal temporele aspecten gevraagd: de gewenste ingangsdatum van de 30%-regeling, de datum waarop de arbeidsovereenkomst waarvoor het verzoek wordt gedaan, is getekend of aangegaan, de datum waarop de werknemer in dienst is gekomen, en de datum van aankomst van de werknemer in Nederland. Ik zie in het formulier geen mogelijkheid om de gewenste einddatum van de 30%-regeling op te geven.

De andere manier om een verzoek te doen, is via een fiscaal dienstverlener die met de Belastingdienst een werkafspraak30.in het kader van horizontaal toezicht heeft gemaakt. In de Leidraad Horizontaal Toezicht staat het volgende over deze werkafspraak:31.

“Serviceniveau 30 % regeling

Belastingdienst maakt werkafspraken met fiscaal dienstverleners. De werkafspraak houdt in dat fiscaal dienstverleners, onder voorwaarden, zelf beoordelen of een werknemer voldoet aan de voorwaarden voor de toepassing van de 30%-regeling. De Belastingdienst volgt de conclusie van de fiscaal dienstverlener en geeft een 30%-beschikking af. Steekproefsgewijs wordt achteraf getoetst of aan de voorwaarden voldaan is. De voorwaarden en werkwijze is in een werkafspraak met de fiscaal dienstverlener vastgelegd. De fiscaal dienstverlener dient het verzoek in bij het officiële toezendadres.”

Ouweneel schrijft het volgende over de werkafspraak:32.

“In het kader van horizontaal toezicht is de Belastingdienst met enkele fiscale dienstverleners overeengekomen dat zij met ingang van 1 januari 2010 zelf mogen beoordelen of in concrete gevallen de 30%-regeling kan worden toegekend. De beoordeling vindt plaats aan de hand van een door de Belastingdienst goedgekeurde vragenlijst. De fiscale dienstverlener behoeft slechts de naam en het BSN van de werknemer, de naam en het loonbelastingnummer van de inhoudingsplichtige en de looptijd in een aanvraag te vermelden, waarna de Belastingdienst zonder verdere controle een beschikking afgeeft.”

In het dossier is een kopie opgenomen van de werkafspraak die de gemachtigde met de Belastingdienst heeft gesloten.33.Voor zover hier relevant zijn daarin de volgende passages opgenomen:

“4. Kortingsregeling

Eerdere perioden van verblijf of tewerkstelling in Nederland in de 25 jaar voorafgaand aan de dag van de tewerkstelling (waaronder ook een eerdere periode van verblijf of tewerkstelling in Nederland die langer dan 25 jaar geleden is begonnen, maar minder dan 25 jaar geleden is geëindigd), komen in mindering op de looptijd van de bewijsregel van maximaal 8 jaar.

Voor de toepassing van de kortingsregeling is de werknemer: [volgen uitzonderingen op kortingsregeling uit art. 10ef(3-4) UBLB, alsmede de regel van art. 10ef(5) UBLB; MP]

[Gemachtigde] onderzoekt of, en zo ja, hoeveel maanden, de looptijd van de bewijsregel moet worden gekort. Bij korting wordt elke periode naar boven afgerond op gehele maanden. (…)

7. Fouten in de afhandeling

Fouten in de afhandeling worden niet afgewenteld op de werknemer van de klant respectievelijk de inhoudingsplichtige indien deze juiste informatie hebben verstrekt. Fouten in de afhandeling worden niet afgewenteld op [gemachtigde] (…).

8. Verwerking verzoeken

Van de dossiers die volgens de afspraken in aanmerking komen voor de toepassing van de regeling verstrekt [gemachtigde] periodiek via de mail een lijst met de BSN-nummers van de werknemers, het inhoudingsplichtigennummer van de inhoudingsplichtige, de looptijd van de regeling, de sectorcode van de inhoudingsplichtige, het beroep plus een korte omschrijving van de aard van de werkzaamheden van de werknemer. De Belastingdienst toetst aan de hand van beschikbare gegevens of de beslissing van [gemachtigde] juist is.Is dat het geval dan wordt zo spoedig mogelijk een beschikking opgemaakt dat de regeling van toepassing is. Beschikt de Belastingdienst over aanwijzingen dat de beslissing mogelijk onjuist is of dat een andere looptijd van toepassing is, neemt de Belastingdienst onverwijld contact op met [gemachtigde].”

Verzoeken in het geval van Werkneemster

In het kader van het eerste verzoek heeft de gemachtigde een vragenlijst (‘toolkit’) naar Werkneemster gestuurd. Voor zover in cassatie relevant heeft Werkneemster daarin ingevuld dat de ‘expected period of employment in the Netherlands’ van 1 maart 2017 tot en met 28 februari 2018 zou zijn.34.

In het dossier35.is ook het eerste verzoek via de werkafspraak opgenomen. Deze lijkt uit niet veel meer te bestaan dan een tabel met daarin de personalia van Werkneemster, en de naam en het loonheffingennummer van haar vorige werkgever. Ook haar functietitel staat opgenomen. Verder staan twee data opgenomen: 1 maart 2017 en 28 februari 2019. Dat zijn denkelijk de begin- en einddatum van de looptijd van de beschikking waar de gemachtigde om heeft verzocht.

Het tweede verzoek bij wisseling van werkgever is met behulp van het formulier ingediend, en niet via de werkafspraak.36.Zoals al vastgesteld (4.26) kent het formulier geen mogelijkheid om een gewenste einddatum op te geven. In de begeleidende brief is enkel verzocht om een “nieuwe 30%-beschikking af te geven voor deze werknemer voor de resterende looptijd met als inhoudingsplichtige de nieuwe werkgever”.

Ook het derde verzoek is middels het formulier ingediend. In de begeleidende brief – met een uiteenzetting van de gang van zaken – staat dat belanghebbenden verzoeken het verzoek als een nieuw verzoek aan te merken.37.

De tekst van de afwijzing van het derde verzoek neem ik hier ook deels op:38.

“Eerste verzoek 30%-bewijsregel

Op 17-07-2018 heb ik uw eerste verzoek voor de toepassing van de 30%-bewijsregel ontvangen. Met dagtekening 08-10-2018 heb ik u bij beschikking de 30%-regeling toegekend met een looptijd van 01-06-2018 tot 28-02-2019. Deze beschikking staat reeds onherroepelijk vast.

Tweede verzoek

Op 06-02-2019 heb ik uw tweede verzoek voor toepassing van de 30%-bewijsregel ontvangen. In uw brief verzoekt u om een nieuwe beschikking met een aangepaste looptijd. Op basis van artikel 4:6 Algemene wet bestuursrecht en vraag 40 van het besluit van 23 augustus 2013, nr. DGB 2013/70M, kunt u een nieuwe aanvraag indienen na een geheel of gedeeltelijk afwijzende beschikking. Zoals ik hierboven heb vermeld, heb ik op uw eerste verzoek positief beslist. Het betreft geen “geheel of gedeeltelijke afgewezen beschikking”. Om deze reden wijs ik uw tweede verzoek af.”

Hardheidsclausule(beleid)

Ik neem hier twee relatief recente mededelingen over toepassing van de hardheidsclausule (art. 63 AWR) op. De eerste Mededeling van 12 mei 202239.gaat over de situatie waarin de Belastingdienst abusievelijk een foute einddatum op een beschikking 30%-regeling opneemt na een verzoek tot voortzetting bij wisseling werknemer:

“Samenvatting verzoek

Op 27 november 2015 is door de Belastingdienst, overeenkomstig de ingediende aanvraag, een beschikking 30%-regeling (artikel 10ei van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965; hierna UBLB 1965) afgegeven met een looptijd van 1 oktober 2015 tot en met 30 september 2023. Bij wisseling van inhoudingsplichtige is verzocht om voortzetting van de 30%-regeling gedurende de resterende looptijd. Op 12 januari 2018 is daarvoor een beschikking afgegeven met een looptijd van 1 november 2017 tot en met 31 augustus 2020.

Vaststaat dat de werknemer voldeed aan de voorwaarden voor het toepassen van 30%-regeling voor de looptijd die is vermeld op de eerste beschikking. De Belastingdienst heeft echter abusievelijk een foutieve einddatum opgenomen op de tweede beschikking. Pas na afloop van de bezwaartermijn is opgemerkt dat de einddatum op de tweede beschikking afweek van de aanvraag en de eerste beschikking. Hierop is verzocht om herstel van deze fout. De inspecteur heeft dit verzoek afgewezen omdat de wettelijke regeling niet voorziet in een herstelmogelijkheid na afloop van de bezwaartermijn.

In artikel 10ei UBLB 1965 is de voorwaarde opgenomen dat de inspecteur beslist op het verzoek om (voortgezette) toepassing van de 30%-regeling bij voor bezwaar vatbare beschikking. In de wettelijke regeling is niet voorzien in een herzieningsmogelijkheid van deze beschikking in het geval van gebleken onjuistheden na het verlopen van de bezwaartermijn. Onder de gegeven omstandigheden is dit onwenselijk.

Goedkeuring

De Staatssecretaris van Financiën heeft in deze situatie met toepassing van de hardheidsclausule het volgende goedgekeurd. Nu vaststaat dat de Belastingdienst abusievelijk in de tweede beschikking een foutieve einddatum heeft opgenomen, mocht de inhoudingsplichtige alsnog uitgaan van de einddatum in de eerste beschikking, met inachtneming van de wetswijziging en het bijbehorende overgangsrecht per 1 januari 2019. Daardoor eindigt de 30%-regeling voor dit geval niet op 31 augustus 2020, maar op 31 december 2020.”

De Mededeling van 18 juli 202340.gaat over de – ogenschijnlijk zeer op het onderhavige geval gelijkende – situatie waarin een zogenoemde werkafspraakhouder (zie 4.27) abusievelijk, ondanks dat hij over de juiste informatie van de inhoudingsplichtige en de werknemer beschikte, de looptijd van de 30%-regeling foutief vaststelt:

“Samenvatting verzoeken

De Corporate Dienst Vaktechniek van het Directoraat-generaal Belastingdienst heeft naar aanleiding van een eerdere mededeling (mededeling van 12 mei 2022, nr. 2020-2987) over de toepassing van de hardheidsclausule, verzoeken ontvangen waarbij een zogenoemde werkafspraakhouder een onjuiste looptijd heeft doorgegeven aan de Belastingdienst bij de aanvraag van de 30%-regeling. De werkafspraakhouder heeft abusievelijk, ondanks dat hij over de juiste informatie van de inhoudingsplichtige en de werknemer beschikte, de looptijd van de 30%-regeling foutief vastgesteld. De Belastingdienst heeft de beschikking 30%-regeling (overeenkomstig de werkafspraak) afgegeven conform de aanvraag van de werkafspraakhouder.

Herzien beschikking 30%-regeling

De Belastingdienst is met een aantal intermediairs een werkafspraak overeengekomen (hierna werkafspraakhouders). Deze afspraken staan in de werkafspraakovereenkomst. Volgens deze afspraken onderzoekt de werkafspraakhouder de start- en einddatum van de looptijd van de 30%- regeling. In dat kader onderzoekt de werkafspraakhouder of de looptijd dient te worden gekort met de perioden van eerder verblijf en/of eerdere tewerkstelling in Nederland. Volgens de werkafspraak wordt de door de werkafspraakhouder opgegeven looptijd niet beoordeeld door de Belastingdienst en wordt deze overgenomen in de beschikking 30%-regeling in overeenstemming met de opgave door de werkafspraakhouder.

Vaststaat dat de werknemers voldoen aan de voorwaarden voor het toepassen van de 30%-regeling. De looptijd op de beschikking 30%-regeling is echter onjuist doordat de werkafspraakhouder abusievelijk een foutieve looptijd heeft vastgesteld en/of doorgegeven bij de aanvraag van de 30%- regeling. Op het moment van het vaststellen van de looptijd waren de juiste gegevens aanwezig bij de werkafspraakhouder. Pas na afloop van de bezwaartermijn is opgemerkt dat de looptijd onjuist is vastgesteld.

In artikel 10ei UBLB 1965 is de voorwaarde opgenomen dat de inspecteur beslist op het verzoek om (voortgezette) toepassing van de 30%-regeling bij voor bezwaar vatbare beschikking. In de huidige wet- en regelgeving is niet voorzien in een herzieningsmogelijkheid van de beschikking 30%-regeling in het geval van gebleken onjuistheden na het verlopen van de bezwaartermijn. Onder de gegeven omstandigheden is dit onwenselijk.

Goedkeuring

De staatssecretaris van Financiën heeft in deze specifieke situatie en onder de gegeven omstandigheden met toepassing van de hardheidsclausule het volgende goedgekeurd. Als vaststaat dat de beschikking 30%-regeling onjuist is doordat de werkafspraakhouder een foutieve looptijd heeft doorgegeven aan de Belastingdienst, terwijl door de werknemer en de inhoudingsplichtige wel de juiste gegevens waren verstrekt, en de Belastingdienst deze foutieve looptijd overeenkomstig de werkafspraak heeft overgenomen, mag in deze situatie alsnog worden uitgegaan van de looptijd van de 30%-regeling die zonder de fout zou zijn vastgesteld.”

De redactie Vakstudie-Nieuws becommentarieert deze laatste mededeling onder meer als volgt:41.

“Inhoudelijk zal deze goedkeuring op grond van de hardheidsclausule niet veel verbazing wekken en wij zijn blij dat door deze mededeling wordt vastgelegd dat, ook als een werkafspraakhouder een foutieve einddatum van de 30%-regeling vaststelt, mag worden uitgegaan van de juiste (volgens de wettelijke regels) vastgestelde einddatum. Eerder had de Staatssecretaris van Financiën dit al goedgekeurd als deze problematiek zich voordoet, doordat de Belastingdienst zelf een foutieve einddatum heeft bepaald (V-N 2022/29.5).

Nu is geregeld dat dit ook geldt als een werkafspraakhouder dit doet. Dat wekt geen verbazing, omdat een werkafspraakhouder op grond van een overeenkomst met de fiscus vaststelt of een ingekomen werknemer aan de voorwaarden van de 30%-regeling voldoet en, zo ja, gedurende welke periode de inhoudingsplichtige de regeling mag toepassen. De Belastingdienst beoordeelt dit dan niet meer inhoudelijk en verstrekt de beschikking conform de opgave van de werkafspraakhouder. Dat de tegemoetkoming op grond van de hardheidsclausule uit 2022 voortaan ook geldt voor het onbezoldigde verlengstuk van de Belastingdienst (de werkafspraakhouder) is dan niet meer dan logisch.”

Relevante beleidsbesluiten en enige UBLB-geschiedenis

Ik begin hier bij de voorganger van de 30%-regeling, de 35%-regeling. In de jaren ’80 en ’90 was de 35%-regeling niet geregeld in het UBLB, maar in resoluties en besluiten. Daarvóór was sprake van een vertrouwelijke, niet-gepubliceerde regeling.42.Ik haal hier de resolutie aan die is gepubliceerd in BNB 1991/86.43.De 35%-regeling kende toen een looptijd van 60 kalendermaanden. In onderdeel 3.B van BNB 1991/86 is opgenomen dat een verzoek dient te worden gericht aan de inspecteur44., en in onderdeel F van die resolutie staat een regeling voor continuering bij wisseling van werkgever.

In de resolutie die is opgenomen in BNB 1992/28445., die onder meer de resolutie in BNB 1991/86 vervangt, is de maximale looptijd van de 35%-regeling uitgebreid naar 96 maanden. Nieuw in deze resolutie is dat een tussentijdse toetsing na 48 maanden wordt ingesteld (onderdeel 3.3 van die resolutie). Deze tussentijdse toetsing is overigens, zoals volgt uit de voorgaande bespreking van de voorwaarden van de 30%-regeling, inmiddels vervangen door een doorlopende toets.46.De werkgever moest voor de tussentijdse toetsing bij gezamenlijk verzoek van werknemer en werkgever aannemelijk maken dat het ten gevolge van het voortdurend gebrek aan specifieke deskundigheid op de arbeidsmarkt noodzakelijk is dat de verblijfsduur van de buitenlandse werknemer in Nederland wordt verlengd. Ook dat gezamenlijk verzoek moest worden gericht aan de inspecteur (onderdeel 4.1 van die resolutie). Het initiële verzoek en het verzoek bij wisseling van inhoudingsplichtige staan ook afzonderlijk in dat onderdeel 4.1 genoemd.

In het besluit dat is opgenomen in BNB 1995/24347.is de maximale looptijd uitgebreid naar tien jaren, en is het tussentijdse toetsmoment verlegd na afloop van vijf jaren. Nieuw bij dit besluit is een bijlage met vragen en antwoorden. In V&A 15 van BNB 1995/243 staat het volgende over het karakter van het verzoek bij tussentijdse toetsing:

“Vraag 15

De regeling wordt uiterlijk vóór het verstrijken van een periode van 60 maanden getoetst. Moet daarna de regeling voor de resterende periode van 60 maanden opnieuw worden aangevraagd?

Antwoord 15

Neen, de regeling wordt verleend voor de duur van 120 maanden. Na een periode van 48 maanden, maar uiterlijk vóór het verstrijken van een periode van 60 maanden dient de werkgever aannemelijk te maken dat de omstandigheden niet wezenlijk zijn gewijzigd. Daarbij wordt niet meer beoordeeld of er nog sprake is van specifieke deskundigheid. Er vindt uitsluitend een marginale toets plaats of de specifieke deskundigheid op de Nederlandse arbeidsmarkt niet of schaars aanwezig is.”

Dat besluit bevat ook V&A 21 over de situatie waarin van werkgever wordt gewisseld en waarin eerder is verzuimd de regeling aan te vragen voor de tewerkstelling bij de eerste inhoudingsplichtige:

“Vraag 21

Door omstandigheden is verzuimd de regeling aan te vragen. Kan bij verandering van binnenlandse werkgever de regeling worden verleend?

Antwoord 21

Indien bij verzuim ten genoegen van de Inspecteur van de Belastingdienst/Particulieren/Ondernemingen buitenland te Heerlen wordt aangetoond, dat vanwege de tewerkstelling door een eerdere binnenlandse werkgever de regeling zou zijn verleend, kan vanwege de tewerkstelling door de nieuwe binnenlandse werkgever, de regeling onder korting van eerdere perioden van tewerkstelling door een binnenlandse werkgever of verblijf, worden verleend, mits aan de voorwaarden van de regeling wordt voldaan.”

In het kader van de Belastingherziening 2001 is de bewijsregeling als 30%-regeling verankerd in de regelgeving, te weten in Hoofdstuk 3 van het UBLB, meer in het bijzonder in de art. 8-9h (oud) UBLB.48.De tussentijdse toetsing is toen opgenomen in art. 9d(2-3) (oud) UBLB. Daarbij is komen te vervallen dat voor de tussentijdse toetsing vereist is dat een verzoek tot de inspecteur wordt gericht; in plaats daarvan bepaalde art. 9d(2) (oud) UBLB dat de inspecteur de inhoudingsplichtige kan verzoeken aannemelijk te maken dat de werknemer nog steeds behoort te worden aangemerkt als ingekomen werknemer. Art. 9d(3) (oud) UBLB bepaalde dat de inhoudingsplichtige ook uit eigen beweging aannemelijk kan maken dat de werknemer nog steeds een ingekomen werknemer is. Art. 9h(1) (oud) UBLB bevatte dezelfde tekst als art. 10ei(1) UBLB.

Ik citeer enige passages uit de toelichting op deze wijziging van het UBLB:49.

“(…) De bedoelde bewijsregel is opgenomen in hoofdstuk 3 van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965. De bewijsregel bouwt voort op een aantal tot 1 januari 2001 geldende besluiten, te weten het Besluit van 29 mei 1995, nr. DB95/119M, BNB 1995/243 (de 35%-regeling) (…). Voorzover in het onderhavige hoofdstuk 3 termen en begrippen zijn opgenomen die niet afwijkend zijn gedefinieerd of omschreven, hebben die dan ook dezelfde betekenis als zij voor de toepassing van de genoemde besluiten krachtens beleid en rechtspraak hebben gekregen.

(…)

Artikel 9c, eerste lid, bepaalt dat indien de ingekomen werknemer binnen tien jaar na zijn eerste tewerkstelling door de inhoudingsplichtige van werkgever verandert, hij samen met zijn nieuwe inhoudingsplichtige voor de resterende looptijd opnieuw een verzoek kan doen voor toepassing van de bewijsregel. Hierdoor kan deze werknemer alsnog maximaal gedurende tien jaar van de regel gebruik maken. Volgens het tweede lid is dat alleen mogelijk indien de werknemer nog steeds schaarse specifieke deskundigheid bezit. Dit betekent dus een extra toetsingsmoment met betrekking tot de schaarse specifieke deskundigheid van de werknemer. Daarbij kan de werknemer vanzelfsprekend nog steeds worden beschouwd als uit een ander land te zijn aangeworven of gezonden.

In de slotzinsnede van het eerste lid is bepaald dat een verzoek om voortzetting van de bewijsregel niet kan worden gedaan indien een werknemer er langer dan drie maanden over heeft gedaan een nieuwe dienstbetrekking te vinden. De reden hiervoor is dat de deskundigheid van de ingekomen werknemer dan kennelijk minder schaars is, zodat hij niet meer voor toepassing van de bewijsregel kwalificeert, terwijl in dat geval ten aanzien van de nieuwe werkgever de werknemer niet meer wezenlijk als ingekomen kan worden beschouwd.

Ingevolge artikel 9d wordt de looptijd van de bewijsregel verminderd indien de ingekomen werknemer niet langer als zodanig is aan te merken omdat hij niet langer schaars is. Dit kan bijvoorbeeld een gevolg zijn van de ontwikkelingen op de arbeidsmarkt. De bewijsregel is niet langer van toepassing vanaf het moment waarop is gebleken dat de ingekomen werknemer niet langer schaars is. De minimale looptijd is echter altijd vijf jaren, tenzij de looptijd reeds als gevolg van een andere kortingsbepaling korter is dan vijf jaar. De maximale vermindering van de looptijd is derhalve vijf jaar. De reden hiervoor is dat uit praktische overwegingen de eerste vijf jaar van de looptijd de schaarste geacht wordt aanwezig te zijn.

In het tweede lid is bepaald dat de inspecteur vanaf het zesde jaar van de looptijd de inhoudingsplichtige kan verzoeken aannemelijk te maken dat de werknemer nog steeds schaars is. De bewijslast ligt hierdoor bij de inhoudingsplichtige.

Volgens het derde lid kan een inhoudingsplichtige met ingang van het zesde jaar van de looptijd ook uit eigen beweging aannemelijk maken dat de werknemer nog steeds behoort te worden aangemerkt als ingekomen werknemer. Indien de inhoudingsplichtige daarin slaagt, kan de inspecteur het tweede lid niet toepassen. Hierdoor verkrijgen de inhoudingsplichtige en de ingekomen werknemer zekerheid over de toepassing van het besluit voor de resterende periode van de looptijd.

Evenals onder de oude regeling heb ik er geen bezwaar tegen dat in beide gevallen de toetsing marginaal plaatsvindt.”

In het na de Belastingherziening 2001 verschenen vraag- en antwoordbesluit, opgenomen in BNB 2002/6150., staat geen enkele verwijzing naar art. 9d (oud) UBLB, en het in 4.40 vermelde V&A 15 is ook verdwenen. Het eerder geciteerde V&A 21 (4.41) is eveneens verdwenen, maar duikt met redactionele wijzigingen weer op in het Vraag- en antwoordbesluit 200551.als V&A 34:

“Vraag 34

Een werknemer verandert van dienstbetrekking. Bij de nieuwe werkgever blijkt dat hij in aanmerking komt voor de bewijsregel als ingekomen werknemer. Bij zijn vorige werkgever heeft hij geen gebruik gemaakt van de bewijsregel. Kan bij de nieuwe werkgever gebruik worden gemaakt van de bewijsregel?

Antwoord

Ja, bij de nieuwe werkgever kan gebruik worden gemaakt van de bewijsregel. Als de werknemer bij de voorgaande tewerkstelling voldeed aan de voorwaarden voor de toepassing van de bewijsregel, maar niet samen met de inhoudingsplichtige een verzoek heeft gedaan om toepassing van de bewijsregel, kan de bewijsregel bij de opvolgende inhoudingsplichtige worden toegepast, mits overigens aan de voorwaarden van de regeling wordt voldaan. De looptijd van de regeling wordt verminderd met de perioden van eerdere tewerkstelling en eerder verblijf in Nederland overeenkomstig artikel 9e van het Uitv. besl. LB 1965.”

In het Vraag- en antwoordbesluit 2005 staat ook V&A 40 over het doen van een nieuw verzoek na afwijzing van een eerder verzoek:

“Vraag 40

Werknemer en inhoudingsplichtige hebben een gezamenlijk verzoek gedaan om toepassing van de bewijsregel. Het verzoek is afgewezen. De beschikking waarbij het verzoek is afgewezen staat onherroepelijk vast. Is het mogelijk opnieuw een verzoek te doen om te worden aangemerkt als ingekomen werknemer?

Antwoord

Ja, het is mogelijk een nieuw verzoek te doen. Op grond van artikel 4:6, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt het nieuwe verzoek echter afgewezen indien daarin geen nieuwe feiten of veranderde omstandigheden zijn vermeld. Daarbij wordt verwezen naar de eerdere afwijzende beschikking. Tegen de afwijzing van het nieuwe verzoek staat weliswaar bezwaar en beroep open, maar de discussie in de bezwaar- en beroepsprocedure zal zich moeten beperken tot het al of niet aanwezig zijn van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden.”

Met ingang van 1 januari 2011 is de 30%-regeling opgenomen in Hoofdstuk 4a van het UBLB, waarbij ook een vernummering van de artikelen heeft plaatsgevonden tot art. 10e tot en met 10ej UBLB.52.Deze wijziging houdt verband met enerzijds het uitgangspunt dat de hoofdstukindeling in het UBLB aansluit bij de volgorde van de delegatiebepalingen in de Wet LB en anderzijds wijzigingen in de Wet LB met betrekking tot de delegatiebepalingen; inhoudelijk zijn geen wijzigingen beoogd.53.

In het thans54.geldende Vraag- en antwoordbesluit 201355.is V&A 34 van het Vraag- en antwoordbesluit 2005 komen te vervallen wegens ‘onvoldoende belang’.56.Het hiervoor aangehaalde V&A 40 van het Vraag- en antwoordbesluit 2005 is overgenomen in V&A 40 van het Vraag- en antwoordbesluit 2013.

5. Voorafgaand: wat is de betekenis van een beschikking 30%-regeling? Omvat zij ook de vaststelling van de looptijd?

Een impliciet uitgangspunt in deze procedure is dat een beschikking 30%-regeling niet alleen betekent dat die regeling mag worden toegepast, maar dat zij ook de looptijd vastlegt. In dit onderdeel onderzoek ik de juistheid van dat uitgangspunt. Dat is van belang. Immers, indien een beschikking 30%-regeling niet meer zou zijn dan een ‘groen licht’-beschikking, waarbij alleen wordt vastgesteld dát de regeling kan worden toegepast, dan zou deze procedure wellicht overbodig zijn. Werkneemster zou dan – op grond van de toewijzende beschikking op het tweede verzoek – ‘groen licht’ hebben voor (voortgezette) toepassing van de 30%-regeling, en voor de vraag hoelang zij de 30%-regeling kan toepassen is vervolgens het materiële recht beslissend, dus de bepalingen in het UBLB. Het zou dan niet nodig zijn om een nieuwe (of herziene) beschikking 30%-regeling te krijgen voor (ook) de periode 1 maart 2019 tot en met 29 februari 2020.

Aanleiding voor onderzoek naar de juistheid van het voormelde uitgangspunt is ook jurisprudentie van de laatste jaren over andere fiscale beschikkingen betreffende de toepassing van fiscale regimes, zoals de beschikking fiscale eenheid voor de omzetbelasting, de beschikking tonnageregeling en de beschikking fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Zo heeft de beschikking tonnagereling trekken van een ‘groen licht’-beschikking.57.En zo heeft de beschikking fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting een beperktere betekenis dan waarvan in een deel van de literatuur en feitenrechtspraak werd uitgegaan.58.

Hier gaat het om de vraag wat de betekenis althans reikwijdte is van een beschikking 30%-regeling. Een vraag is of art. 10ei UBLB – of een andere bepaling – voorschrijft dat de inspecteur de looptijd bij voor bezwaar vatbare beschikking vaststelt. Die looptijd is in art. 10e(2)(d) UBLB gedefinieerd als “de periode gedurende welke dit hoofdstuk voor een werknemer van toepassing is”. Hoe de looptijd wordt bepaald, vloeit voort uit de artikelen 10ec, 10ee, 10ef, 10eg en 10eh UBLB.

De tekst van art. 10ei(1) UBLB luidt als volgt:

“Een verzoek om toepassing of voortgezette toepassing van de bewijsregel ten aanzien van een ingekomen werknemer wordt gedaan aan de inspecteur. Deze beslist op het verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking.”

Uit de toelichting op zijn gelijkluidende voorganger valt niet op te maken wat de reikwijdte is van een beschikking, meer in het bijzonder niet of een toewijzende beschikking wat meer inhoudt dan alleen honorering van het verzoek om toepassing van de bewijsregel:59.

“Artikel 9h geeft regels voor het verzoek om toepassing of voortgezette toepassing van de bewijsregel. Een dergelijk verzoek moet volgens het eerste lid worden gedaan aan de competente inspecteur. (…) [V]oor ingekomen werknemers zal hiertoe, evenals dat thans het geval is, de inspecteur BPO buitenland worden aangewezen. De inspecteur beslist op het verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking.”

Het dossier in deze zaak bevat een toewijzende beschikking 30%-regeling. Hierop staat, voor zover hier relevant, het volgende, waarbij ik tussen blokhaken een en ander anonimiseer:60.

“Met deze brief maak ik u kenbaar dat de heer of mevrouw [naam werknemer] met BSN [BSN], in aanmerking komt voor de toepassing van de 30%-regeling voor ingekomen werknemers. Deze regeling is opgenomen in hoofdstuk 4a, Heffing van de inhoudingsplichtige (hoofdstuk V van de wet): extraterritoriale werknemers, van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965. Voor meer informatie over deze regeling alsmede de relevante besluiten verwijs ik u naar www.belastingdienst.nl. De tekst van deze besluiten vindt u ook op www.minfin.nl. Voor de juiste uitvoering van de regeling door de inhoudingsplichtige treft u tevens informatie aan in het Handboek Loonheffingen.

De bewijsregel geldt voor de tewerkstelling door:

[naam inhoudingsplichtige]

Loonheffingsnummer: [loonheffingsnummer]

Van: [datum begin 30%-regeling] tot en met: [datum einde 30%-regeling].

Deze beschikking is afgegeven op grond van de in het verzoek verstrekte gegevens, en is geldig onder voorbehoud van wijziging in wet- en regelgeving.”

De beschikking vermeldt dus onder meer de looptijd. Dat de looptijd op een beschikking 30%-regeling staat, wordt ook op andere plaatsen door de Belastingdienst gecommuniceerd. Zie bijvoorbeeld de website van de Belastingdienst, waar de beschikking ook naar verwijst:61.

“Looptijd beschikking

Beschikkingen voor de 30%-regeling hebben met ingang van 1 januari 2019 een looptijd van maximaal 5 jaar. Voor werknemers die vóór 1 januari 2019 bij u in dienst zijn gekomen, geldt overgangsrecht (zie hierna) voor de looptijd van de beschikking.

Van de looptijd trekken wij af:

(…)

De uiterlijke einddatum staat in de beschikking die u van ons krijgt. (…)”

In het Handboek Loonheffingen staat een vergelijkbare tekst.62.

De enkele omstandigheid dat de looptijd, althans einddatum, is vermeld in de toewijzende beschikking, is naar mijn mening niet doorslaggevend voor het antwoord op de vraag wat leidend is voor de looptijd van de 30%-regeling: de vermelde looptijd of de looptijd die uit het UBLB voortvloeit. Evenmin is doorslaggevend dat de Belastingdienst de opvatting heeft dat de looptijd onderdeel is van een (toewijzende) beschikking. Van belang is of een algemeen verbindend voorschrift (het UBLB) de inspecteur de bevoegdheid verleent om bij een toewijzende beschikking ook de looptijd vast te stellen. Indien het UBLB die bevoegdheid niet verleent en de inspecteur stelt de looptijd wel vast, dan kunnen de betrokken belanghebbenden zich weliswaar – in beginsel – op die looptijd beroepen op basis van het vertrouwensbeginsel, maar die vastgestelde looptijd kan aan de betrokken belanghebbenden niet worden tegengeworpen indien uit het UBLB een langere looptijd voortvloeit.

In art. 10ei(1) UBLB staat niet dat de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking ook de looptijd vaststelt. Ook overigens moet ik vaststellen dat het UBLB alleen bepaalt dat een verzoek om toepassing van de 30%regeling moet worden gedaan en dat de inspecteur op dat verzoek beslist. Het UBLB bepaalt verder niet expliciet iets over de inhoud van het verzoek, over de vraag ten aanzien van welke rechtsverhouding of gebeurtenis63.dat verzoek wordt of kan worden gedaan, of over de inhoud van de door de inspecteur te nemen beslissing. Ook uit de toelichting volgt niet dat de looptijd door de inspecteur wordt vastgesteld (zie 5.4). Ik acht op basis van de tekst van art. 10ei(1) UBLB (en eerder art. 9h) daarom een uitleg mogelijk dat de beschikking alleen inhoudt dat de 30%-regeling mag worden toegepast, en dat de looptijd vervolgens voortvloeit uit de bepalingen van het UBLB, meer specifiek de al eerder genoemde artikelen 10ec, 10ee, 10ef, 10eg en 10eh UBLB.

Betoogd kan worden dat er een materieelrechtelijk (tegen)argument is dat de looptijd wel onderdeel is van een beschikking 30%-regeling. Het ‘hebben’ van looptijd is namelijk de facto een voorwaarde voor het toepassen van de 30%-regeling. Immers, zonder looptijd is hoofdstuk 4a van het UBLB niet van toepassing en is de werknemer dus geen ingekomen werknemer. In dat opzicht neemt de inspecteur bij het toekennen of afwijzen van een verzoek om toepassing van de 30%-regeling ook een beslissing over de looptijd. Hiertegen kan worden ingebracht dat weliswaar een criterium voor toekennen van een beschikking 30%-regeling is of er looptijd is, maar dat dit nog niet hoeft te betekenen dat de looptijd onderdeel is van een toekennende beschikking 30%-regeling.

A-G Van Ballegooijen lijkt in een conclusie over de 35%-regeling ervan uit te gaan dat de inspecteur een looptijd vaststelt, maar haalt daarbij geen bronnen aan:64.

“4.5 Het Hof heeft impliciet de 30%-regeling aan belanghebbende toegekend, maar heeft daaraan geen looptijd verbonden. Aan de toekenning van de 30%-regeling pleegt de inspecteur een looptijd te verbinden, met name ingeval deze minder dan 120 maanden is. De looptijd van de 30%-regeling dient te worden verminderd met de periode gedurende welke de 35%-regeling zou zijn toegepast. Voorts dient bij vaststelling van de looptijd van de regeling ook de kortingsregeling van onderdeel 1.3.4 van de 35%-regeling in aanmerking te worden genomen op de voet van artikel 12c van het Uitvoeringsbesluit LB. Vaststaat dat belanghebbende al van 30 april 1999 tot en met 21 mei 1999 en vanaf 1 juli 1999 tot 1 januari 2001 in Nederland is verbleven, dan wel tewerkgesteld, zodat die periodes in ieder geval in mindering dienen te komen op de looptijd van de regeling (die ingaat per 1 januari 2001). Het is echter onvoldoende komen vast te staan of belanghebbende nog andere periodes in Nederland is verbleven of tewerkgesteld, op grond waarvan de looptijd van de regeling dient te worden verminderd. Het Hof had dit moeten onderzoeken en zich over de looptijd moeten uitlaten om te voorkomen dat bij belanghebbende onterecht de verwachting wordt gewekt dat de hem verleende 30%-regeling gedurende 120 maanden geldt.”

Steun voor de opvatting van de A-G is te vinden in twee arresten nadien: HR BNB 2009/20465.en HR BNB 2012/8666.. In elk van deze zaken betreft het geschil de toepassing van de kortingsregel: het verzoek tot toepassing van de 30%-regeling is wel toegewezen, maar niet voor de periode die de belanghebbende voor ogen had. De Hoge Raad beslist in beide zaken over het materieelrechtelijke geschilpunt over de looptijd. Er zijn wel meer arresten die over de kortingsregel gaan, maar deze arresten zijn in dit kader interessant omdat de beschikkingen niet afwijzend maar toekennend zijn. Uit de omstandigheid dat de Hoge Raad in deze arresten tot beslechting van het materiële geschil is overgegaan, moet wel worden afgeleid dat hij van oordeel is dat de looptijd – immers de enige kenbron van de toepassing van de kortingsregel bij een positieve beschikking – onderdeel van de beschikking is (NB dat de beschikkingen voorliggen blijkt ook uit de aanhef en het kopje ‘geding in feitelijke instantie’ van die arresten).

Deze benadering heeft voordelen uit oogpunt van rechtszekerheid. Omdat de opgenomen looptijd onderdeel van de beschikking is, kan bij een geschil over – bijvoorbeeld – de toepassing van de kortingsregel al bij het nemen van de beschikking een rechtsmiddel daartegen worden aangewend.

Concluderend, hoewel de wettekst daartoe niet dwingt, leid ik uit HR BNB 2009/204 en HR BNB 2012/86 af dat een in een beschikking 30%-regeling vermelde looptijd of einddatum onderdeel is van die beschikking. Dit brengt mee dat de 30%-regeling niet op grond van die beschikking kan worden toegepast na het einde van die looptijd (c.q. na die einddatum), ook niet indien materieelrechtelijk gezien de looptijd nog niet geëindigd is.

Middelonderdeel 1a richt zich tegen het oordeel van het Hof dat, als het derde verzoek een nieuw verzoek is, de Inspecteur het verzoek terecht heeft afgewezen, reeds omdat Werkneemster “ten tijde van de indiening van het nieuwe verzoek (…) niet meer [kon] worden aangemerkt als ingekomen werknemer van [Werkgever 2; MP] in de zin van hoofdstuk 4A van het UBLB.” Het oordeel van het Hof wordt in commentaren onderschreven.67.

De vraag of Werkneemster ingekomen werknemer is, komt naar mijn inzicht alleen aan de orde als het derde verzoek als nieuw verzoek moet worden aangemerkt. Bij het tweede verzoek is immers kennelijk aannemelijk gemaakt dat Werkneemster ingekomen werknemer is; anders zou de beschikking waarbij die voortzetting is goedgekeurd niet zijn toegekend (art. 10ed(2) UBLB).68.Als die beschikking zou worden herzien, dan ziet dat enkel op het punt van de looptijd en staat het ingekomen werknemerschap niet ter discussie. Echter, indien het derde verzoek een nieuw verzoek is, dan is de relevante vraag of Werkneemster ook voor dat nieuwe verzoek nog als ingekomen werknemer kan worden aangemerkt.

In onderdeel 4 beschrijf ik dat het relevante toetsmoment voor de 30%-regeling het moment van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst is (zie 4.11-4.15). Dat laat zich verklaren vanuit het uitgangspunt van de Hoge Raad dat op dat moment de aspirant-werkgever het meeste baat heeft bij de 30%-regeling, omdat hij met die regeling een buitenlandse werknemer met schaarse specifieke deskundigheid kan overtuigen om in Nederland en niet in haar thuisland of in een ander land te gaan werken (HR BNB 2006/264). Dat betekent dat op het moment dat de arbeidsovereenkomst tot stand komt, er een ‘fotomoment’ is: de regelgeving van dat moment is van toepassing, en op dat moment wordt beoordeeld of de werknemer een ingekomen werknemer is. Dat uit zich ook in de mogelijkheid tot het later aanvragen van de beschikking 30%-regeling: de werkgever en werknemer kunnen op elk moment binnen de looptijd verzoeken om toepassing van de 30%-regeling, en dan worden de voorwaarden naar het moment van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst beoordeeld, zij het – zie 4.24 – dat een korting op de looptijd kan plaatsvinden. De enige voorwaarden waar dit uitgangspunt niet voor geldt zijn (i) de schaarse specifieke deskundigheid van art. 10eb UBLB – maar daarvan is in art. 10ee UBLB expliciet bepaald dat dit een doorlopende toets betreft – en (ii) de eis dat het gaat om een werknemer (als de tewerkstelling eindigt, eindigt ook de 30%-regeling).

De 30%-regeling kent dus een sterke ex tunc-benadering, met enkele specifieke uitzonderingen. Bij wisseling van werkgever bepaalt art. 10ed(2) UBLB dat opnieuw aannemelijk moet zijn dat de werknemer een ingekomen werknemer in de zin van art. 10e UBLB is. Dat impliceert een ex nunc-beoordeling, maar die soep wordt niet zo heet gegeten. Immers, de toelichting op de voorganger van die bepaling (art 9c (oud) UBLB) maakt duidelijk dat de toets alleen de schaarse specifieke deskundigheid betreft (zie 4.23 voor een uitgebreider citaat):

“(…) Volgens het tweede lid is dat alleen mogelijk indien de werknemer nog steeds schaarse specifieke deskundigheid bezit. Dit betekent dus een extra toetsingsmoment met betrekking tot de schaarse specifieke deskundigheid van de werknemer. Daarbij kan de werknemer vanzelfsprekend nog steeds worden beschouwd als uit een ander land te zijn aangeworven of gezonden. (…).”

Ook het gerechtshof ’s-Hertogenbosch volgt dat uitgangspunt bij wisseling van inhoudingsplichtige:69.

“4.14. De criteria uit [HR BNB 2006/262 en HR BNB 2006/266, zie ook 4.11; MP] bijten de criteria genoemd in artikel 9c UBLB. Zij zijn met elkaar in tegenspraak. Houdt men namelijk strak de hand aan eerstgenoemde criteria, dan kan indien een ingekomen werknemer een andere inhoudingsplichtige krijgt nooit op de voet van artikel 9c UBLB de bewijsregel worden toegepast op de tewerkstelling bij deze nieuwe inhoudingsplichtige. Op het moment dat hij de nieuwe inhoudingsplichtige krijgt, werkte hij immers al in Nederland (voor de oude werkgever). Volgens de arresten is hij dan niet als ingekomen werknemer te beschouwen.

De enige manier om deze tegenspraak op te lossen, is door, zoals belanghebbende bepleit, aan te nemen dat de nadere voorwaarden gesteld in artikel 9c UBLB (zowel in de tweede volzin als in het tweede lid) uitsluitend beogen een nadere invulling te geven aan de elementen ‘schaarste’ en ‘specifieke deskundigheid’. Het uit-het-buitenland-aangeworven-zijn van de werknemer wordt dan als een gegeven beschouwd: eenmaal aangeworven blijft aangeworven (althans voor de resterende looptijd). Anders gezegd: de in de arresten genoemde criteria zien alleen op de eerste tewerkstelling.

Ondersteuning voor deze opvatting vindt het Hof in de Toelichting bij het UBLB (NvT, besluit van 20 december 2000 tot aanpassing van enige uitvoeringsbesluiten, Stb. 2000, 640, p. 23).

[volgt onder meer de in 6.4 aangehaalde passage; MP]

Voorts vindt het Hof steun in de navolgende overwegingen van de Hoge Raad in het arrest van 28 april 2006, nr. 40.217, LJN AW4057, r.o. 3.4, tweede alinea:

‘Blijkens deze toelichting heeft de besluitgever met het slot van lid 1 tot uitdrukking gebracht dat de werknemer niet meer voor toepassing van de bewijsregel in aanmerking komt “indien [hij] er langer dan drie maanden over heeft gedaan een nieuwe dienstbetrekking te vinden”, omdat in zo’n geval aangenomen moet worden dat zijn deskundigheid minder schaars is. Aldus strekt het slot van lid 1 ertoe buiten discussie te stellen dat de (ingevolge artikel 9c, lid 2, van het Besluit nog steeds vereiste) schaarse specifieke deskundigheid van de werknemer in ieder geval niet meer aanwezig is bij overschrijding van de termijn van drie maanden. Het zwaartepunt van deze bepaling is derhalve niet gelegen in de omstandigheid dat er een tewerkstelling door een nieuwe inhoudingsplichtige moet zijn (dat ligt reeds besloten in de aard van de bewijsregel, die immers op de loonbelasting betrekking heeft), maar in de termijn van drie maanden als toetssteen voor het afwezig zijn van de vereiste specifieke deskundigheid.

Het gaat bij de driemaandseis dus om de elementen ‘schaars’ en ‘specifiek deskundig’. Het element van ‘aanwerving’ is gegeven.”

Inmiddels is het criterium van schaarse en specifieke deskundigheid ook gekoppeld aan de doorlopende salaristoets (art. 10ee UBLB).

Blijkens V&A 35 van het Vraag- en antwoordbesluit 2013 wordt ook betreffende het 150 kilometer-criterium een ex tunc-benadering gehanteerd bij wisseling van inhoudingsplichtige:70.

“Vraag 35

Een ingekomen werknemer krijgt tijdens de looptijd van de regeling een andere inhoudingsplichtige. De nieuwe arbeidsovereenkomst komt tot stand binnen drie maanden na het einde van de tewerkstelling door de oude inhoudingsplichtige. De werknemer woont in Nederland respectievelijk in meer dan twee derde van de periode van 24 maanden voorafgaand aan de nieuwe tewerkstelling binnen een straal van 150 kilometer van de grens van Nederland. Kan deze werknemer de regeling continueren als overigens aan de voorwaarden van ingekomen werknemer wordt voldaan?

Antwoord

Ja, op gezamenlijk verzoek van de werknemer en de nieuwe inhoudingsplichtige blijft de bewijsregel gedurende de resterende looptijd van toepassing.”

Mertens deelt die mening in een BNB-noot bij een arrest:71.

“5. (…) Weliswaar moet volgens de Hoge Raad aan de hand van de feiten en de regelgeving zoals deze golden ten tijde van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst worden getoetst of sprake is van ‘specifieke deskundigheid’, maar in het geval dat de dienstbetrekking bij een andere inhoudingsplichtige wordt voortgezet moet blijkens art. 10ed lid 2 Uitv.besl. LB 1965 ‘opnieuw’ aannemelijk worden gemaakt dat de werknemer behoort te worden aangemerkt als ‘ingekomen werknemer’. Zonder specifieke overgangsregeling op dit punt geldt naar mijn mening de deskundigheidstoets naar het recht van het jaar waarin de werknemer van werkgever wisselt. Gelet op de strekking van art. 10ed lid 2 Uitv.besl. LB 1965 meen ik dat de deskundigheid moet worden getoetst aan de hand van de relevante feiten van het jaar waarin van werkgever wordt gewisseld. Echter, om van een ‘ingekomen werknemer’ te kunnen spreken moet naar het huidig recht bijvoorbeeld ook aan de 150-kilometereis worden voldaan (art. 10e lid 2 onderdeel b onder 2° Uitv.besl. LB 1965). De vraag is dan welke feiten daarvoor doorslaggevend zijn. Nu bij de overgang naar een andere werkgever de werknemer uit de aard van de zaak niet uit een ander land wordt aangeworven meen ik dat de 150-kilometertoets moet worden uitgevoerd aan de hand van de feiten van het jaar van ‘binnenkomst’.”

Overigens geldt bij wisseling van werkgever ook het uitgangspunt dat het verzoek tot voortzetting later dan de aanvang van de tewerkstelling kan worden gedaan, zolang de nieuwe arbeidsovereenkomst maar binnen 3 maanden na het einde van de vorige arbeidsovereenkomst tot stand komt.72.Wel is het zo – net zoals bij de tewerkstelling bij de eerste werkgever – dat de in 4.24 uiteengezette ‘aanvraagtermijn’ van vier maanden geldt. Die termijn is – zoals in 4.24 uiteengezet – echter geen harde vervaltermijn maar alleen relevant voor het ingangsmoment van de beschikking en voor de looptijd. Van belang hier is de constatering dat het moment waarop het verzoek tot voorzetting wordt gedaan, als zodanig niet van belang is voor het moment waarnaar getoetst wordt of aan de inhoudelijke voorwaarden voor toepassing van de 30%-regeling wordt voldaan.

Van Werkneemster staat vast dat zij ingekomen werknemer is op het moment dat zij door haar vorige werkgever werd aangeworven. Ook staat vast dat zij ingekomen werknemer is op het moment dat de tewerkstelling bij Werkgever 2 aanvangt, in die zin dat voor de 150 kilometer-toets en voor de aanwerving uit het buitenland terug wordt gekeken naar de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst met haar vorige werkgever. Die kwalificatie geldt ten aanzien van de tewerkstelling bij Werkgever 2 en voor de duur van die tewerkstelling. Het derde verzoek heeft betrekking op diezelfde tewerkstelling.

Ervan uitgaande dat Werkneemster sinds het begin van de tewerkstelling bij Werkgever 2 steeds aan de salarisnorm voor schaarse specifieke deskundigheid heeft voldaan, zie ik niet in op welke grond zij haar status van ingekomen werknemer verliest ten aanzien van die tewerkstelling.

Ik wijs er bovendien op dat indien het derde verzoek het eerste verzoek na de wisseling van werkgever zou zijn – dus het tweede verzoek zou niet zijn gedaan –, dan zou Werkneemster evident ingekomen werknemer zijn, zij het dat zij zou worden gekort op de looptijd (zie ook 4.44). Het enige verschil tussen die situatie en de daadwerkelijke situatie is dat dat tweede verzoek wel is gedaan. Dat lijkt mij niet relevant voor de beoordeling van de status van ingekomen werknemer.

Ik wijs er verder op dat het UBLB aan ingekomen werknemers de mogelijkheid tot het toepassen van een bewijsregel toekent, voor een maximale looptijd van vijf jaren. Die looptijd staat in art. 10e(2)(d) UBLB gedefinieerd als “de periode gedurende welke dit hoofdstuk voor een werknemer van toepassing is”. Na het verstrijken van de looptijd kan een werknemer dus geen ingekomen werknemer meer zijn, want dan is Hoofdstuk 4a van het UBLB (dat de regels voor de 30%-regeling bevat) niet langer van toepassing. En partijen zijn het erover eens dat voor Werkneemster materieel gezien – dus in feite binnen de definitie van art. 10e(2)(d) UBLB – nog looptijd resteert. Ook in dat opzicht is Werkneemster dus nog ingekomen werknemer.

Hoe dan ook, het Hof heeft naar mijn mening op onjuiste gronden geoordeeld dat Werkneemster niet kan worden aangemerkt als ‘ingekomen werknemer’ van Werkgever 2. Het gaat uit van een onjuist toetsmoment waar het beslissend acht dat Werkneemster “ten tijde van de indiening van het nieuwe verzoek (…) niet meer [kon] worden aangemerkt als ingekomen werknemer van [Werkgever 2; MP] in de zin van hoofdstuk 4A van het UBLB.” De daaropvolgende motivering van het Hof (“[Werkneemster] werkte immers al in Nederland; zij is door [Werkgever 2] dan ook niet vanuit het buitenland aangeworven”) gaat bovendien eraan voorbij dat bij een wisseling van werkgever de toets niet is of de nieuwe werkgever de werknemer vanuit het buitenland heeft geworven, maar of de eerdere werkgever dat heeft gedaan, zoals hier – naar niet in geschil is – het geval is. In dat geval moet bij wisseling van werkgever “de werknemer vanzelfsprekend nog steeds worden beschouwd als uit een ander land te zijn aangeworven of gezonden” (6.4). Omdat die vanzelfsprekendheid geldt voor de gehele tewerkstelling bij Werkgever 2, en het derde verzoek is gedaan ten aanzien van diezelfde tewerkstelling, staat deze materiële voorwaarde niet aan het derde verzoek in de weg.

Ik meen aldus dat als er geen procedurele belemmering is om voor dezelfde tewerkstelling meer dan één keer met vrucht een verzoek tot toepassing van de 30%-regeling te doen, de materiële voorwaarde dat Werkneemster ingekomen werknemer is (hier specifiek: aangeworven uit het buitenland) geen knelpunt is.73.De crux in deze zaak is daarom naar mijn mening of meer dan één keer met vrucht een verzoek tot toepassing van de 30%-regeling kan worden gedaan. Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord en daartegen is middelonderdeel 1b (en – naar mij voorkomt (vgl. 3.9) – ook middelonderdeel 2a) gericht. Ik vervolg met die kwestie.

7. Kan meer dan één keer met vrucht een verzoek tot toepassing van de 30%-regeling worden gedaan voor dezelfde tewerkstelling? (middelonderdeel 1b en 2a)

Eerste analyse en duiding van de uitspraak van het Hof

Het Hof overweegt in rov. 5.8.1:

“(…) in het wettelijke systeem [ligt] besloten dat ten aanzien van een ingekomen werknemer in beginsel één keer – met vrucht – een verzoek tot toepassing van de bewijsregel kan worden gedaan. Dit lijdt slechts uitzondering wanneer de ingekomen werknemer voor het verstrijken van de looptijd van de 30%-bewijsregeling van werkgever (inhoudingsplichtige) wisselt. Bij een dergelijke wisseling kan eenmalig een verzoek tot voortgezette toepassing van de bewijsregel worden gedaan (artikel 10ed UBLB). In het UBLB is niet voorzien in een mogelijkheid tot heroverweging of wijzing van een beschikking over toepassing van de 30%-bewijsregeling althans van de daarin vermelde looptijd voor toepassing van de 30%-bewijsregeling. In beginsel moet daarom de formele rechtskracht van de oorspronkelijke beschikking over toepassing van de 30%-bewijsregeling en de daarin vermelde looptijd worden gerespecteerd.”

Op het eerste gezicht lijkt de overweging in de eerste zin op gespannen voet te staan met rov. 5.6 van het Hof. Het Hof overweegt daarin namelijk dat het de Rechtbank volgt in haar oordeel in rov. 17 dat de belanghebbende “een nieuw verzoek in de zin van artikel 10ei UBLB kan indienen om toepassing van de 30%-bewijsregeling voor de periode 1 maart 2019 tot en met 29 februari 2020”. Dat oordeel heeft de Rechtbank gegeven naar aanleiding van een andersluidend standpunt van de Inspecteur. De Rechtbank oordeelt:

“17. Verweerder stelt zich op het standpunt dat een wettelijke grondslag voor het indienen van een nieuw verzoek ontbreekt. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn standpunt. Eiseres heeft verzocht om toepassing van de 30%-bewijsregeling op grond van artikel 10ei UBLB, waarin wordt bepaald dat een verzoek om toepassing of voortgezette toepassing gedaan wordt aan de inspecteur, die op het verzoek beslist bij voor bezwaar vatbare beschikking. Deze bepaling vormt de wettelijke grondslag voor het door eiseres gedane verzoek. Er is geen rechtsregel die zich ertegen verzet dat een nieuw verzoek wordt gedaan nadat reeds (onherroepelijk) op een eerder verzoek is beslist. Het feit dat een eerdere beschikking formele rechtskracht heeft, leidt niet tot het ontbreken van een wettelijke grondslag voor een nieuw verzoek of een verzoek om terug te komen op de eerdere beschikking. In het onderhavige geval verzoekt eiseres aan verweerder om een 30%-bewijsregelbeschikking af te geven voor de periode van 1 maart 2019 tot en met 29 februari 2020.”

Omdat ervan kan worden uitgegaan dat het Hof zijn rov. 5.8.1 verenigbaar acht met zijn rov. 5.6, begrijp ik de eerste zin van rov. 5.8.1 zo dat de kern is gelegen in wat tussen gedachtestrepen staat, namelijk ‘met vrucht’. Met andere woorden: een ‘nieuw’ verzoek is mogelijk (rov. 5.6), maar niet met vrucht (rov. 5.8.1).

Toch roept dit laatste nog steeds de vraag op waarom dat volgens het Hof in het wettelijke systeem besloten ligt. De reden lijkt niet te zijn – gelet op rov. 5.6 – dat de wet niet erin voorziet, althans eraan in de weg staat, dat een belanghebbende een ‘nieuw’ verzoek kan doen. De reden lijkt te staan in de laatste twee zinnen van rov. 5.8.1.

De redengeving dat “in het UBLB (…) niet [is] voorzien in een mogelijkheid tot heroverweging of wijzing van een beschikking over toepassing van de 30%-bewijsregeling althans van de daarin vermelde looptijd voor toepassing van de 30%-bewijsregeling” bevreemdt echter in die zin dat zij voorbijgaat aan wat belanghebbenden betoogden, namelijk – zie Hof, rov. 5.3.2 – dat het gaat om een nieuw verzoek voor de periode 1 maart 2019 tot en met 29 februari 2020, omdat de Inspecteur niet eerder een verzoek met deze looptijd heeft beoordeeld.74.Volgens belanghebbenden gaat het bij het bedoelde nieuwe verzoek dus niet om een verzoek tot heroverweging of wijziging van de eerdere beschikking, maar om een verzoek om een nieuwe beschikking voor een periode waarop het eerdere verzoek en daarmee de eerdere beschikking niet zag. Dat is ook een kernpunt van middelonderdeel 2a: het gaat om een verzoek voor een andere periode dan die waarop de eerder gehonoreerde verzoeken betrekking hadden.

Het voorgaande neemt niet weg dat de vraag rijst of indien eerder een toewijzende beschikking is genomen voor een bepaalde periode, dit er in beginsel aan in de weg staat dat een verzoek om een nieuwe beschikking 30%-regeling voor een periode nadien wordt gehonoreerd. Mogelijk moet de uitspraak van het Hof in dat licht begrepen worden, namelijk dat een dergelijke nieuwe beschikking materieel zou neerkomen op een wijziging van de eerdere beschikking en daarmee een inbreuk zou maken op de formele rechtskracht van die eerdere beschikking.

Hierna ga ik op de zojuist opgeworpen vraag in. Ik merk daarbij op dat ik me in eerste instantie niet specifiek richt op de situatie van Werkneemster waarin sprake is van een derde verzoek. Het antwoord op de vraag zou naar mijn mening als uitgangspunt voor die situatie niet anders moeten zijn dan voor de situatie waarin Werkneemster niet van werkgever zou zijn gewisseld en samen met haar eerste werkgever een nieuw verzoek zou hebben gedaan voor de periode 1 maart 2019 tot en met 29 februari 2020. Er zijn geen aanknopingspunten in het wettelijk systeem dat de situaties op dit punt verschillend behandeld moeten worden. Wel ga ik afzonderlijk (7.26-7.33) in op de vraag of bij wisseling van werkgever de beschikking tot voortgezette toepassing van de 30%-regeling kan uitgaan van een andere looptijd dan de vastgestelde looptijd in de (eventuele) beschikking 30%-regeling voor de eerste tewerkstelling.

Eerst ga ik nog in op twee andere vragen. De eerste heeft betrekking op de betekenis van ‘een verzoek om voortgezette toepassing’ als bedoeld in art. 10ei UBLB. De tweede vraag is of het mogelijk is een tweede verzoek te doen na een eerder verzoek waarop is beslist.

Betekenis van ‘een verzoek om voortgezette toepassing’ als bedoeld in art. 10ei UBLB

Zonder context zou wellicht de gedachte kunnen opkomen dat onder ‘een verzoek om voortgezette toepassing’ (mede) zou kunnen worden begrepen een verzoek om toepassing van de 30%-regeling voor een periode die volgt op de periode die bij een eerdere beschikking is vastgesteld en die korter is dan de periode die mogelijk is. Ik meen dat dit niet het geval is. Het bedoelde verzoek om voortgezette toepassing in art. 10ei UBLB heeft betrekking op het gezamenlijke verzoek van de werknemer en de nieuwe inhoudingsplichtige als bedoeld in art. 10ed UBLB om de 30%-regeling te blijven toepassen gedurende de resterende looptijd. Weliswaar wordt in art. 10ei UBLB voor het verzoek om voorgezette toepassing niet specifiek verwezen naar het verzoek in art. 10ed UBLB, maar het ziet wel enkel daarop. De systematiek duidt daarop: het verzoek om toepassing als bedoeld in art. 10ei UBLB heeft betrekking op het gezamenlijke verzoek genoemd in art. 10ea UBLB en het verzoek om voortgezette toepassing heeft betrekking op het gezamenlijke verzoek genoemd in art. 10ed UBLB. Verder leid ik uit de geschiedenis van art. 10ei(1) UBLB af dat de categorieën van verzoeken die kunnen worden gedaan scherp zijn afgebakend. Vroeger kende de toenmalige 35%-regeling nog het verzoek tot verlenging na de tussentijdse toetsing (4.39), dat afzonderlijk werd genoemd als categorie verzoek. Toen de bewijsregeling werd opgenomen in het UBLB is dat veranderd naar een regeling waarbij als uitgangspunt op verzoek van de inspecteur toetsing plaatsvond; het toenmalige art. 9h (oud) UBLB kende dan ook niet meer een verzoek bij tussentijdse toetsing. Een andere aanwijzing is dat in de toelichting op het UBLB de term ‘voortzetting’ wordt gebruikt in het kader van wisseling van inhoudingsplichtige (4.43).

Een tweede (‘nieuw’) verzoek mogelijk?

De grondslag voor het verzoek tot toepassing van de 30%-regeling is art. 10ei(1) UBLB. Met het Hof meen ik dat het doen van een dergelijk verzoek een aanvraag in de zin van art. 1:3(3) Awb is, namelijk een verzoek van een belanghebbende een besluit te nemen.

Ik meen net zoals de Rechtbank (rov. 17; hier aangehaald in 7.2) en het Hof, althans in rov. 5.6, dat een tweede (‘nieuw’) verzoek om toepassing van de 30%-regeling mogelijk is. Art. 10ei(1) UBLB sluit dat niet uit. Indien de UBLB-gever dat niet zou hebben gewild, had het voor de hand gelegen dit specifiek te regelen. Algemeen uitgangspunt, waarvan art. 4:6 Awb ook uitgaat, is immers dat (een beslissing op) een eerder verzoek niet eraan in de weg staat dat een tweede verzoek wordt gedaan. Dat dit bij de 30%-regeling ook mogelijk is, is in een beleidsstandpunt ook expliciet erkend; zie V&A 40 aangehaald in 4.45 en 4.47. Weliswaar gaat het daarbij om de situatie van een afwijzing van een verzoek, maar niet valt in te zien waarom dat anders zou zijn in een situatie van een gedeeltelijke afwijzing of een volledige honorering van het verzoek.

Opmerking verdient bij dit een en ander dat art. 4:6 Awb niet moet worden misverstaan: dit artikel creëert de bevoegdheid voor het bestuursorgaan om – kort gezegd – een nieuwe aanvraag ‘verkort’ af te handelen indien die aanvraag is gedaan na een (gedeeltelijk) afwijzende beschikking en indien nova ontbreken. Het artikel creëert niet de mogelijkheid om een nieuwe c.q. herhaalde aanvraag te doen. Dat die mogelijkheid bestaat is uitgangspunt. Het artikel houdt dus ook niet in dat een nieuwe aanvraag alleen kan worden gedaan indien eerder een (gedeeltelijk) afwijzende beschikking is genomen. Het is bovendien dus niet zo dat het artikel de bevoegdheid creëert voor een bestuursorgaan om op een herhaalde aanvraag te beslissen; die bevoegdheid bestaat in het algemeen en art. 4:6 Awb biedt slechts de mogelijkheid om een herhaalde aanvraag zonder nova af te wijzen onder verwijzing naar de eerdere beschikking. Vgl. voor dit laatste ook de standaarduitspraak van de ABRvS over art. 4:6 Awb:75.

“3.3. Uitgangspunt is dat een bestuursorgaan in het algemeen bevoegd is om een herhaalde aanvraag inhoudelijk te behandelen en daarbij het oorspronkelijke besluit in volle omvang te heroverwegen. Het bestuursorgaan kan zo'n aanvraag inwilligen of afwijzen. Hetzelfde geldt, als een rechtzoekende het bestuursorgaan verzoekt terug te komen van een besluit. Een bestuursorgaan mag dit ook als de rechtzoekende aan zijn verzoek geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden ten grondslag heeft gelegd. Het bestuursorgaan kan er ingevolge artikel 4:6, tweede lid, van de Awb ook nog steeds voor kiezen om, als er volgens hem geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn, de herhaalde aanvraag af te wijzen onder verwijzing naar zijn eerdere afwijzende besluit. Hetzelfde geldt, als een rechtzoekende het bestuursorgaan verzoekt terug te komen van een besluit.”

Hiervoor (in 7.3) ben ik ervan uitgegaan dat in de eerste zin van rov. 5.8.1 van het Hof de nadruk ligt op “met vrucht”. Wellicht echter dat dit niet het geval is en dat die eerste zin van rov. 5.8.1 toch zo moet worden begrepen dat een tweede verzoek als zodanig niet mogelijk is, omdat “in het wettelijke systeem besloten [ligt] dat ten aanzien van een ingekomen werknemer in beginsel één keer (…) een verzoek tot toepassing van de bewijsregel kan worden gedaan.” Ik zie echter geen duidelijke aanknopingspunten waarom dat in het wettelijk systeem besloten zou liggen.

Zo het Hof als aanknopingspunt ziet dat “[in] het UBLB (…) niet [is] voorzien in een mogelijkheid tot heroverweging of wijzing van een beschikking over toepassing van de 30%-bewijsregeling” (vierde zin van rov. 5.8.1), trek ik dat aanknopingspunt in twijfel. Het is zonder meer juist dat het UBLB (tot 1 januari 2024) niet voorziet in een expliciete herzieningsmogelijkheid. Verder is art. 65 AWR niet van toepassing.76.Het een noch het ander brengt echter mee dat de inspecteur niet bevoegd zou zijn ten voordele van een belastingplichtige en zijn werkgever een beschikking 30%-regeling te herzien.77.Uitgangspunt in het bestuursrecht is immers dat een bestuursorgaan in het algemeen bevoegd is een besluit te heroverwegen. Ik zie niet in waarom voor het belastingrecht een uitzondering zou moeten gelden, althans niet voor herziening ten voordele van een belastingplichtige. Het is bovendien in het fiscale bestuursrecht niet zonder precedent dat aanvaard wordt dat het bestuursorgaan, zonder expliciete wettelijke grondslag, bevoegd is een door hem genomen beschikking te herzien ten voordele van de betrokkene.78.

Betekenis eerdere beschikking?

Hoe stelt de inspecteur de looptijd vast?

In verband met de kwestie wat de betekenis van een eerdere beschikking 30%-regeling is voor de beoordeling van een verzoek om een nieuwe beschikking voor een andere periode, ga ik eerst erop in hoe de inspecteur de looptijd vaststelt.

Op een beschikking zelf – zie 5.5 – staat dat de bewijsregel voor de tewerkstelling door de inhoudingsplichtige in kwestie geldt van datum 1 tot datum 2. Op zichzelf bezien is uit de tekst van de beschikking niet op te maken hoe die looptijd is vastgesteld, of hoe deze zich verhoudt tot het gedane verzoek. Het woord ‘looptijd’ wordt niet eens genoemd. De Belastingdienst communiceert op zijn website en in het Handboek Loonheffingen wel dat het gaat om een uiterlijke einddatum (zie 5.6), waarbij – anders dan in de beschikking – wel het woord ‘looptijd’ wordt gehanteerd. Deze uiterlijke einddatum berekent de Belastingdienst blijkens die uitlatingen door uit te gaan van de maximale looptijd, en daarvan de perioden af te trekken waarvoor een korting geldt. De Belastingdienst bepaalt de einddatum dus op basis van de maximaal beschikbare looptijd.

In 4.26 ging ik reeds in op het verzoek via het formulier. Zoals ik daar beschrijf, vraagt de Belastingdienst in dat formulier om informatie over enige looptijdaspecten. Het formulier bevat geen onderdeel waarin kan worden verzocht om een beschikking voor een kortere periode dan de maximaal beschikbare looptijd. Op het formulier staat ook niet dat de beschikking voor de maximaal beschikbare looptijd wordt afgegeven; om daar achter te komen moet de gebruiker van het formulier het Handboek Loonheffingen raadplegen, waar op de eerste pagina onder het kopje ‘Meer informatie’ naar wordt verwezen.

Gelet op het formulier en de uitlatingen van de Belastingdienst, kan er naar mijn inzicht weinig twijfel over bestaan dat de Belastingdienst op het oog heeft steeds de maximale voor een werknemer beschikbare looptijd op de beschikking op te nemen.79.

In 4.27-4.29 nam ik informatie op over de aanvraag via een zogenoemde werkafspraakhouder, en de werkafspraken die de onderhavige gemachtigde met de Belastingdienst heeft gemaakt. In die werkafspraak staat dat de gemachtigde moet onderzoeken met hoeveel maanden de looptijd moet worden gekort, dat de looptijd moet worden doorgegeven in een lijst per e-mail, en dat de Belastingdienst contact opneemt als hij over aanwijzingen beschikt dat een andere looptijd van toepassing is. Uit de literatuur maak ik op dat de vragenlijst tevens door de Belastingdienst is goedgekeurd (4.28). Het staat er niet met zoveel woorden, maar het ligt gezien het voorgaande voor de hand dat als de bedoeling is dat de werkafspraakhouder als ‘onbezoldigd verlengstuk van de Belastingdienst’ functioneert (4.37), de Belastingdienst ervan uitgaat dat de looptijd wordt vastgesteld zoals hij die zelf vaststelt (maximum minus korting).

Feitenrechtspraak

In de feitenrechtspraak wordt verschillend geoordeeld over de betekenis van (de formele rechtskracht van) een eerdere beschikking voor de beoordeling van een nieuw verzoek. Naast de onderhavige uitspraken van Rechtbank en Hof noem ik de volgende.

Bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant was een zaak aan de orde waarin een gemachtigde via de werkafspraak (abusievelijk) een verzoek deed voor een kortere periode dan de maximale beschikbare looptijd, welk verzoek voor die periode is toegewezen.80.Tegen die beschikking is geen bezwaar gemaakt. De belanghebbende in die zaak deed vervolgens een nieuw verzoek. Hoewel geen sprake was van wisseling van inhoudingsplichtige, merkt de inspecteur dat verzoek aan als een verzoek tot voortzetting. De inspecteur wijst het verzoek af. De rechtbank is het daarmee eens en gaat daarbij ook in op de verhouding tot de uitspraak van de Rechtbank in de onderhavige zaak:

“3.6 De rechtbank stelt voorop dat de bewijsregel op verzoek wordt vastgesteld waarbij de looptijd van de bewijsregel afhankelijk is van meerdere factoren die vooraf door de werkafspraakhouder worden getoetst. Dit brengt mee dat de looptijd van een beschikking niet altijd gelijk is aan de maximale looptijd. De rechtbank verwerpt dan ook de stelling van belanghebbende dat de looptijd van de bewijsregel door voortzetting verlengd kan worden in afwijking van de beschikking van 28 september 2018. Vast staat dat ten tijde van het verzoek van 20 september 2019 de looptijd van de bewijsregel reeds was verlopen en dat in de wet geen regeling is getroffen voor de aanpassing van een bewijsregel, afgezien van de mogelijkheid om bezwaar en beroep aan te tekenen tegen de betreffende beschikking.

De gemachtigde heeft ter zitting aangegeven dat geen bezwaar is gemaakt tegen de beschikking van 28 september 2018 omdat de beschikking overeenkomstig hun aanvraag was toegekend. Dit kan echter niet leiden tot een ander oordeel nu een in een rechte toetsbare ambtshalve regeling voor de reeds toegekende bewijsregel niet bestaat.

Naar het oordeel van de rechtbank kan belanghebbendes beroep op [de uitspraak van de Rechtbank in deze procedure; MP] hem evenmin baten. De rechtbank acht daarbij mede van belang dat in de onderhavige zaak, anders dan in [die uitspraak; MP], de beschikking ten tijde van het verzoek van 20 september 2019 reeds verlopen was zodat van een voortzetting geen sprake kan zijn. In zoverre faalt het primaire standpunt van belanghebbende.”

Noordenbos is kritisch op deze uitspraak, onder verwijzing naar de uitspraak van de Rechtbank in de onderhavige zaak:81.

“Belanghebbende verwijst naar de uitspraak van Rechtbank Noord-Holland 22 september 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:10636. Terecht mijns inziens, omdat ik geen wezenlijk verschil kan ontdekken tussen de beide casus. Ook in ECLI:NL:RBNHO:2021:10636 gaat het om een fout in het verzoek om de 30%-bewijsregel betreffende de einddatum. Ook in die casus is initieel een te hoge korting op de looptijd in aanmerking genomen. Ook daar willen werknemer en werkgever de 30%-bewijsregel toegepast zien voor een langere looptijd, te weten de looptijd die volgt uit de wet, zonder acht te slaan op de fout in het verzoek. De inspecteur wijst dat af en beroept zich op de formele rechtskracht van de eerder toegekende 30%-bewijsregel, net als in onderhavig geval. Rechtbank Noord-Holland gaat hier echter niet in mee, onder verwijzing naar een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 23 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3131. Het ontbreken van een nieuw feit is niet doorslaggevend voor een besluit om het einde van de looptijd juist vast te stellen.

Rechtbank Zeeland-West-Brabant oordeelt in het onderhavige geval anders dan rechtbank Noord-Holland, omdat in dit geval de eerder toegekende 30%- bewijsregel ten tijde van het verzoek reeds verlopen is. De einddatum van de eerder toegekende 30%-bewijsregel is immers 31 augustus 2019, terwijl het verzoek op 20 september 2019 is gedaan. In de zaak van rechtbank Noord-Holland was dat anders. De einddatum van de eerder toegekende 30%-bewijsregel was daar 28 februari 2019, terwijl het verzoek op 6 februari 2019 was gedaan. Dat lijkt mij geen cruciaal verschil, mede gelet op de vier maanden termijn ex art. 10ei lid 2 Uitv besl LB.”

De rechtbank Den Haag geeft in een uitspraak in 2023 voorrang aan herstel van een onjuistheid boven de formele rechtskracht.82.Aan de belanghebbende in die zaak is in 2014 de 30%-regeling toegekend voor haar werkzaamheden voor haar eerste werkgever voor de periode van 1 juli 2014 tot en met 31 augustus 2020. Per 1 juli 2018 is zij bij een tweede werkgever in dienst getreden. Voor die tewerkstelling heeft de inspecteur een beschikking 30%-regeling genomen voor de periode van 1 juli 2018 tot en met 31 mei 2019. De belanghebbende heeft tegen deze beschikking geen bezwaar gemaakt. Per 1 juli 2019 is zij bij een derde werkgever in dienst getreden. Het verzoek tot toepassing van de 30%regeling bij de derde werkgever is afgewezen, omdat volgens de inspecteur geen looptijd voor toepassing van de bewijsregel meer resteert. De rechtbank oordeelt:

“9. De rechtbank overweegt dat de bewijsregel bij beschikking van 16 januari 2019 aan eiseres voor haar dienstverband met [bedrijfsnaam 2] B.V. is toegekend voor de periode van 1 juli 2018 tot en met 31 mei 2019. Vaststaat dat eiseres tegen deze beschikking geen bezwaar gemaakt heeft zodat deze, en daarmee ook de daarin genoemde einddatum voor toepassing van de bewijsregel, onherroepelijk vaststaat en de beschikking formele rechtskracht heeft gekregen.

In het onderhavige geval is, zo volgt uit de brief van verweerder van 9 maart 2022, bij de afwijzing van de aanvraag van 16 augustus 2019 echter van een evident onjuiste einddatum van de looptijd van de bewijsregel uitgegaan. Dat betekent dat tussen partijen niet in geschil is dat, indien van de juiste gegevens wordt uitgegaan, de einddatum van de looptijd 31 augustus 2020 is. In een dergelijk geval van een voor beide partijen evidente onjuistheid staat de formele rechtskracht van de beschikking van 16 januari 2019 niet in de weg aan het afgeven van een nieuwe beschikking met de juiste einddatum, te weten 31 augustus 2020.

10. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep gegrond te worden verklaard en dient de 30%-bewijsregel van eiseres voor haar dienstverband bij [bedrijfsnaam 3] van 1 juli 2019 tot en met 31 augustus 2020 te worden toegepast.”

In een eerdere uitspraak van 24 november 2022 toonde rechtbank Den Haag zich ook soepel. De desbetreffende zaak heeft sterke gelijkenissen met de onderhavige zaak in die zin dat zowel de eerste beschikking als de tweede beschikking (na wisseling van werkgever) is gegeven voor een te korte looptijd uitgaande van een te grote korting op de looptijd, en dat vervolgens wordt verzocht om toepassing van de 30%-regeling voor het restant van de looptijd waarvoor materieelrechtelijk gezien recht op toepassing van de regeling bestaat. De inspecteur wijst dat verzoek af. De rechtbank stelt belanghebbende in het gelijk:83.

“13. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres recht op toepassing van de 30%-bewijsregel tot en met 31 december 2021. De rechtbank komt tot dit oordeel, nu partijen het erover eens zijn dat de vermindering van de looptijd als bedoeld in artikel 10ef, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit, 22 maanden bedraagt. (…)

De rechtbank volgt verweerder niet in zijn stelling dat bij de toepassing van artikel 10ei, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit dient te worden uitgegaan van hetgeen in eerdere beschikkingen onherroepelijk is vast komen te staan. Uit deze bepaling volgt immers slechts dat een verzoek om toepassing of voortgezette toepassing van de bewijsregel bij verweerder moet worden gedaan en dat verweerder daarop bij voor bezwaar vatbare beschikking beslist. Noch uit deze bepaling, noch uit artikel 10ed, eerste lid van het Uitvoeringsbesluit kan worden afgeleid dat verweerder bij de beoordeling van het onder 3 vermelde verzoek, diende uit te gaan van de bij (een) eerdere beschikking(en) vastgestelde looptijd, ongeacht of deze onjuist was. Naar aanleiding van het onder 3 gedane verzoek had verweerder opnieuw moeten beoordelen of aan de vereisten van de regeling was voldaan en wat de resterende looptijd was. Niet in geschil is voorts dat aan de overige vereisten voor toepassing van de 30%-regeling is voldaan.”

Het gerechtshof Den Haag oordeelt in diezelfde zaak anders, met een motivering die gedeeltelijk overeenkomst met die van het Hof in de onderhavige zaak en waarbij de formele rechtskracht een grote rol speelt:84.

“5.3.3 De Inspecteur heeft beschikking 1 genomen met een looptijd eindigend op 30 september 2023 en hij heeft nadien, nadat belanghebbende van inhoudingsplichtige was gewisseld, beschikking 2 genomen met toepassing van het overgangsrecht, resulterend in een looptijd eindigend op 31 december 2020. In het UBLB is niet voorzien in een mogelijkheid tot heroverweging of wijzing van een onherroepelijke beschikking voor toepassing van de 30%-regeling en de daarin vermelde looptijd. Daarom moet de formele rechtskracht van de beschikkingen, en in het onderhavige geval in het bijzonder beschikking 2 en de daarin vermelde looptijd, voor toepassing van de 30%-regeling worden gerespecteerd. Bovendien verwijst de tekst van artikel 10ed, lid 1, UBLB naar ‘de resterende looptijd’ waarmee niets anders kan zijn bedoeld dan de looptijd zoals deze is vastgesteld in de daaraan voorafgaande beschikking, in dit geval beschikking 2. Van een heroverweging van de looptijd – inhoudende een vermindering van 22 maanden in plaats van 37 maanden – bij de beoordeling van het verzoek van 8 februari 2021 kan dan ook geen sprake zijn. Nu aan belanghebbende met het geven van de onherroepelijke beschikkingen 1 en 2 reeds beschikkingen in de zin van artikel 10ei UBLB zijn gegeven, en de looptijd op 31 december 2020 daarmee is geëindigd, is het thans voorliggende verzoek om toepassing van de 30%-regeling voor de periode vanaf 1 januari 2021 terecht afgewezen door de Inspecteur.”

Aanpalende kwestie: betekenis looptijd in eerste beschikking bij wisseling werkgever; uitleg begrip ‘resterende looptijd’

Een zijstap naar een aanpalende kwestie. Bij wisseling van inhoudingsplichtige moet een verzoek tot voortgezette toepassing van de 30%-regeling worden gedaan (art. 10ed(1) in verbinding met art. 10ei(1) UBLB). In art. 10ed(1) UBLB staat dat daarmee de bewijsregel voor de ‘resterende looptijd’ kan worden voortgezet. Daarmee rijst de vraag over welke resterende looptijd het gaat: de resterende looptijd zoals deze voortvloeit uit het UBLB (de resterende materieelrechtelijke looptijd), of de looptijd zoals die is vastgesteld bij de eerdere beschikking (de resterende beschikte looptijd)? Deze aanpalende kwestie speelt in deze zaak in zoverre niet dat het tweede verzoek niet op een langere looptijd zag dan waarvoor de eerste beschikking is genomen. De kwestie is niettemin voor deze zaak wel van belang, omdat als onder de resterende looptijd zou moeten worden verstaan: de resterende beschikte looptijd, reeds daarop honorering van het derde verzoek zou afstuiten.

Uit de tekst van het UBLB of de toelichting daarop (4.43) volgt niet met zoveel woorden of de ‘resterende looptijd’ de resterende materieelrechtelijke looptijd of de resterende beschikte looptijd betreft. Betoogd zou kunnen worden dat een tekstueel argument voor de resterende beschikte looptijd is dat de term ‘voortzetting’ impliceert dat het gaat om een voortzetting van een eerder bij beschikking gehonoreerde toepassing van de 30%-regeling, bij welke beschikking de looptijd is vastgesteld. Dit argument boet echter aan kracht in, indien ervan wordt uitgegaan – naar mij juist lijkt – dat ook pas bij wisseling van inhoudingsplichtige voor het eerst om toepassing van de 30%-regeling kan worden verzocht (zie 4.41, 4.44 en 4.47). In dat geval is er immers geen eerdere beschikking en is dus ook een ‘resterende beschikte looptijd’ niet aan de orde. Gelet daarop ligt het niet in de rede om de ‘resterende looptijd’ zo uit te leggen dat het daarbij gaat om de resterende beschikte looptijd. Een tekstueel-systematisch argument tegen die uitleg is bovendien dat het begrip ‘looptijd’ een in het UBLB omschreven begrip is dat via de regels in het UBLB wordt ingevuld. Dit pleit voor een materieelrechtelijke betekenis van het begrip ‘looptijd’ in art. 10ed(1) UBLB. Anders gezegd: ervan uitgaande dat een begrip in dezelfde regeling niet een verschillende betekenis heeft, biedt het UBLB tekstueel geen aanknopingspunten voor de opvatting dat onder het begrip ‘looptijd’ alleen voor de toepassing van art. 10ed(1) UBLB zou moeten worden verstaan de looptijd die bij beschikking is vastgesteld. Dat tekstuele aanknopingspunten ontbreken, is overigens ook niet vreemd, aangezien – zoals eerder (5.8) al geconstateerd – uit het UBLB niet eens met zoveel woorden volgt dat een beschikking 30%-regeling mede de vaststelling van de looptijd bevat.

De enige plaats waar ik een definitie van een ‘resterende looptijd’ ben tegengekomen, is in de toelichting op de overgangsbepaling toen het regime van vrije vergoedingen en verstrekkingen kwam te vervallen en de werkkostenregeling werd geïntroduceerd (met mijn onderstreping):85.

“In het geval voor een werknemer geldt dat op 1 januari 2012 al meer dan 5 jaar van de looptijd van de bewijsregel is verstreken, is artikel 10ee van het UBLB 1965 dan wel – in het geval de werkgever nog heeft gekozen voor toepassing van het tot 1 januari 2011 geldende regime van vrije vergoedingen en verstrekkingen – artikel 9d van het UBLB 1965 zoals dat luidde op 31 december 2010, niet van toepassing, dat wil zeggen noch de tot 1 januari 2012 geldende tekst, noch de vanaf die datum geldende tekst. Dit betekent dat bij die werknemers niet meer zal worden getoetst of nog wordt voldaan aan het criterium van ingekomen werknemer waardoor zij voor de resterende looptijd (zoals opgenomen in de beschikking) recht houden op de 30%-regeling.”

Die toelichting ziet echter niet op de situatie van wisseling van inhoudingsplichtige.

De eerder in 7.24 vermelde uitspraak van rechtbank Den Haag van 24 november 2022 is ook op dit punt noemenswaardig. De rechtbank oordeelt namelijk dat het gaat om de resterende materieelrechtelijke looptijd. Ik citeer gericht op die kwestie:86.

“6. Verweerder stelt dat ‘de resterende looptijd’ in artikel 10ed van het het Uitvoeringsbesluit verwijst naar de originele beschikking 30%-regeling bij aanwerving uit een ander land. Deze beschikking is de basis voor een latere voortzetting. De in die beschikking vastgestelde looptijd kan bij een latere wisseling worden voortgezet. (…)

(…)

13. (…) De rechtbank volgt verweerder niet in zijn stelling dat bij de toepassing van artikel 10ei, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit dient te worden uitgegaan van hetgeen in eerdere beschikkingen onherroepelijk is vast komen te staan. Uit deze bepaling volgt immers slechts dat een verzoek om toepassing of voortgezette toepassing van de bewijsregel bij verweerder moet worden gedaan en dat verweerder daarop bij voor bezwaar vatbare beschikking beslist. Noch uit deze bepaling, noch uit artikel 10ed, eerste lid van het Uitvoeringsbesluit kan worden afgeleid dat verweerder bij de beoordeling van het onder 3 vermelde verzoek, diende uit te gaan van de bij (een) eerdere beschikking(en) vastgestelde looptijd, ongeacht of deze onjuist was.”

Zoals eerder in 7.25 opgemerkt oordeelt het gerechtshof Den Haag in diezelfde zaak echter anders. Voor zover op deze plaats van belang overweegt het Hof dat met ‘de resterende looptijd’ in art. 10ed(1) UBLB niet anders bedoeld kan zijn dan – in mijn woorden – de resterende beschikte looptijd. Ik citeer beperkt:87.

“5.3.1. (…) Meer in het bijzonder stelt de Inspecteur dat het bij wisseling van inhoudingsplichtige uitsluitend mogelijk is om de looptijd voort te zetten voor zover deze eerder bij onherroepelijke beschikking is vastgesteld.

(…)

Bovendien verwijst de tekst van artikel 10ed, lid 1, UBLB naar ‘de resterende looptijd’ waarmee niets anders kan zijn bedoeld dan de looptijd zoals deze is vastgesteld in de daaraan voorafgaande beschikking, in dit geval beschikking 2. (…)”

De redactie Fiscaal up to Date was het eerder eens met de rechtbank Den Haag:88.

“Als een ingekomen werknemer tijdens de looptijd een andere inhoudingsplichtige krijgt, blijft op grond van artikel 10ed, lid 1, UVBT LB op gezamenlijk verzoek van de werknemer en de nieuwe inhoudingsplichtige de 30%-bewijsregel gedurende de resterende looptijd van toepassing, mits de periode tussen het einde van de tewerkstelling door de oude inhoudingsplichtige en de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst met de nieuwe inhoudingsplichtige niet langer is dan drie maanden. De inspecteur in bovenstaande zaak vond dat de "resterende looptijd" in deze bepaling verwees naar de originele beschikking 30%-regeling bij aanwerving uit een ander land. De Rechtbank maakte naar onze mening terecht korte metten met deze stelling. Zo'n verwijzing naar de eerste beschikking valt niet te ontlenen aan artikel 10ed, lid 1, UVBT LB of artikel 10ef, lid 1, UVBT LB. Belanghebbende had daarom 1 jaar langer recht op toepassing van de 30%-regeling dan de inspecteur had toegestaan.”

Daarentegen lijkt De Vries het eens te zijn met de opvatting van gerechtshof Den Haag. De auteur betoogt “[h]oewel een nieuw verzoek [om voortgezette toepassing; MP] vereist is, blijft de looptijd van de oorspronkelijke beschikking gehandhaafd”, en schrijft dat de uitspraak van gerechtshof Den Haag dit bevestigt.89.

Ik meen dat de in 7.27 vermelde argumenten per saldo uitvallen in het voordeel van de opvatting dat het gaat om de resterende materieelrechtelijke looptijd (en niet de resterende beschikte looptijd). Ik merk op dat daaraan niet afdoet dat de eerdere beschikking (indien genomen) ten aanzien van de voorgaande tewerkstelling formele rechtskracht heeft gekregen. Nog afgezien van de hierna (7.34 e.v.) te behandelen reikwijdte van de formele rechtskracht van een beschikking 30%-regeling, is namelijk een uitgangspunt bij de leer van de formele rechtskracht dat de formele rechtskracht van een beschikking niet kan worden tegengeworpen aan degene die de beschikking überhaupt niet heeft kunnen bestrijden omdat diegene niet een belanghebbende is bij die beschikking.90.Met dat uitgangspunt spoort niet dat aan de opvolgend werkgever de formele rechtskracht van een beschikking 30%-regeling met betrekking tot de voorafgaande tewerkstelling wordt tegengeworpen. Bij die beschikking was de opvolgend werkgever immers geen belanghebbende. De omstandigheid dat de betrokken werknemer wel belanghebbende was bij die eerdere beschikking, maakt dat niet anders. Zou dat wel zo zijn, dan zou dat immers betekenen dat aan de opvolgend werkgever indirect toch de formele rechtskracht wordt tegengeworpen.

Voor de onderhavige zaak betekent het voorgaande dat de omstandigheid dat het derde verzoek betrekking heeft op een andere looptijd dan de looptijd die bij de eerste beschikking is vastgesteld, als zodanig niet in de weg staat aan honorering van dat verzoek. De (vervolg)vraag is wel of de formele rechtskracht van de beschikking op het tweede verzoek tegengeworpen kan worden aan belanghebbenden. Daarbij waren immers beide belanghebbenden belanghebbend. Eenzelfde vraag zou rijzen indien in dit geval bij de eerste tewerkstelling reeds een nieuw verzoek was gedaan voor een andere periode dan die waarop de eerste beschikking ziet (vgl. 7.7). Meer algemeen geformuleerd is dus de vraag of het leerstuk van de formele rechtskracht zich ertegen verzet dat een tweede verzoek voor eenzelfde tewerkstelling wordt gehonoreerd. Dit roept de vraag op naar de reikwijdte van de formele rechtskracht van een eerdere beschikking 30%-regeling voor dezelfde tewerkstelling.

Beschouwing: stuit honorering tweede verzoek voor dezelfde tewerkstelling af op de formele rechtskracht van de eerdere beschikking?

Ik neem als uitgangspunt dat, hoewel dit niet met zoveel woorden uit het UBLB volgt, de looptijd (c.q. einddatum) die in een beschikking 30%-regeling is vermeld, onderdeel is van die beschikking (5.13).

Bij de vaststelling van de looptijd lijkt het uitgangspunt van de Belastingdienst te zijn dat een aanvraag de strekking heeft van een verzoek om toekenning voor de maximale beschikbare looptijd, zijnde de maximale looptijd minus toepasselijke kortingen (7.16-7.18). Dat volgt ook uit de wijze waarop het aanvraagformulier is ingericht; dat biedt immers geen onderdeel waarin kan worden verzocht om een beschikking met een kortere looptijd (7.17). Het ‘maximum minus korting’-uitgangspunt van de Belastingdienst is, zoals beschreven, vastgelegd in onder meer het Handboek Loonheffingen (5.6).

Het ‘maximum minus korting’-uitgangspunt werkt door naar het processtandpunt van de inspecteur in de onderhavige zaak en de in 7.21-7.25 aangehaalde zaken. In dat standpunt ligt besloten de argumentatie dat de looptijd reeds bij beschikking is vastgesteld, en dat als die beschikking formele rechtskracht heeft gekregen, de perioden buiten de beschikte looptijd niet meer open staan voor een ander verzoek.

Het standpunt van de inspecteur houdt aldus in zeker opzicht in dat een beschikking 30%-regeling niet alleen een positieve component kent (de bewijsregel is van toepassing tot en met de vermelde einddatum), maar ook een negatieve component (de bewijsregel is na de vermelde einddatum niet van toepassing). Als de beschikking formele rechtskracht krijgt, betekent dat dan ook dat de negatieve component onder die formele rechtskracht valt. Dit is mogelijk ook de benadering van het Hof, waar het in aanmerking neemt dat “[in] beginsel (…) de formele rechtskracht van de oorspronkelijke beschikking over toepassing van de 30%-bewijsregeling en de daarin vermelde looptijd moet worden gerespecteerd.”

Ik sta een andere benadering voor. Ik meen dat als uitgangspunt de formele rechtskracht van een beschikking niet verder gaat dan de inhoud van de beschikking. Wat die inhoud is, vergt in het geval van een beschikking 30%-regeling dat nagegaan moet worden wat de verhouding is tussen de beschikking en het verzoek. Indien de beschikking een afwijzing van het verzoek om toepassing van de 30%-regeling inhoudt, dan ziet de formele rechtskracht op die afwijzing.91.Indien een verzoek wel wordt toegewezen maar voor een kortere periode dan is verzocht, dan strekt de formele rechtskracht van de beschikking zich ook uit tot het negatieve element van de beschikking, i.e. de periode waarvoor toepassing van de regeling is afgewezen. Indien een verzoek volledig is gehonoreerd, dan zie ik niet in waarom de formele rechtskracht van de beschikking een verdergaande reikwijdte zou hebben dan wat in positieve zin is beslist. Het gaat mijns inziens prima facie te ver om de formele rechtskracht van de beschikking te laten uitstrekken tot iets wat niet gevraagd is en waarover niet beslist is.

Dit betekent dat indien verzocht is om een kortere looptijd dan de looptijd op basis van ‘maximum minus korting’, de formele rechtskracht van een beschikking voor die kortere looptijd zich niet verder uitstrekt dan die looptijd. De enkele omstandigheid dat bezwaar zou kunnen worden gemaakt tegen die beschikking en daarbij alsnog aanspraak zou kunnen worden gemaakt op een langere looptijd,92.maakt naar mijn mening niet dat de beschikking (impliciet) een negatieve component heeft. Indien echter wel bezwaar zou worden gemaakt met de strekking dat een langere looptijd moet worden vastgesteld en dat bezwaar zou bij uitspraak op bezwaar worden afgewezen, dan heeft de formele rechtskracht daarvan wel betrekking op de afwijzing van de langere periode.

Het voorgaande veronderstelt overigens dat het mogelijk is om te verzoeken om een kortere looptijd dan de looptijd die mogelijk is op grond van het UBLB. Ik heb in het UBLB of de toelichting daarop geen aanknopingspunt gevonden dat dit niet mogelijk is. Eerder is het tegendeel het geval. Art. 10ec UBLB spreekt immers over de looptijd van ‘maximaal acht jaar’ (thans ‘maximaal vijf jaar’), hetgeen impliceert dat de looptijd – ook afgezien van de kortingen die in art. 10ed tot en met 10eg UBLB zijn uitgewerkt – korter mag zijn. Dat vindt bovendien enige steun in wat daarna in art. 10ec UBLB staat, namelijk: “ingaande op de eerste dag van de tewerkstelling door de inhoudingsplichtige en eindigende op de laatste dag van het loontijdvak na het loontijdvak waarin die tewerkstelling is geëindigd”. Gelet daarop en gelet op de mogelijkheid dat een tewerkstelling kan zijn voorzien voor een kortere periode dat de maximaal beschikbare looptijd, valt niet in te zien wat maakt dat niet om toepassing voor een kortere periode kan worden verzocht. Of dat verstandig is om te doen, is overigens weer wat anders. A-G Van Ballegooijen lijkt in een conclusie uit 2011 ook ervan uit te gaan dat om een kortere looptijd kan worden verzocht:93.

“7.6 Een andere kwestie is hoe de looptijd van de bewijsregel voor belanghebbende uitwerkt. De looptijd van de 35%-regeling zoals vermeld in zijn beschikking ving aan op 1 november 1996 en eindigde op 30 september 2004. De looptijd bedroeg dus bijna acht jaar. Mij is niet duidelijk geworden waarom de looptijd niet conform het toen vigerende Besluit van 29 mei 1995, nr. DB95/119M, BNB 1995/243, 120 maanden (tien jaar) bedroeg. Wellicht heeft de inspecteur een korting op de looptijd toegepast, of gingen inspecteur en belanghebbende ervan uit dat laatstgenoemde omstreeks 2004 zijn dienstverband in Nederland zou beëindigen.34

34 Uit de door belanghebbende ter zitting bij het Hof overgelegde 35%-beschikking volgt dat deze beschikking was afgegeven op grond van de in het verzoekschrift verstrekte gegevens. Over een toegepaste korting wordt niet gerept.”

Vergelijk verder Ouweneel, die daarbij overigens wel meent dat ‘een verlenging’ niet mogelijk is:94.

“De 30%-regeling wordt in individuele gevallen niet altijd voor de maximale periode van vijf jaar toegekend. Als de kortingsregeling (…) van toepassing is wordt de looptijd op een kortere periode vastgesteld. De looptijd wordt ook op een kortere dan de maximale periode vastgesteld wanneer in het verzoek tot toepassing van de regeling om die kortere periode is verzocht. De wet voorziet in zo’n geval niet in de mogelijkheid van een verlenging van de vastgestelde looptijd als de tewerkstelling uiteindelijk langer duurt dan verwacht was. Het is daarom in de regel verstandig de 30%-regeling niet aan te vragen voor een kortere periode dan de maximale looptijd. Zie [de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant in 7.26; MP].”

De in 7.38 vermelde door mij voorgestane benadering houdt ermee verband dat naar mijn opvatting de formele rechtskracht van een beschikking niet een ruimere reikwijdte zou moeten hebben dan nodig is. Met ‘nodig’ bedoel ik ‘nodig’ gelet op zowel de aard van de beschikking als de belangen die worden gediend met de formele rechtskracht. Die opvatting houdt ermee verband dat enerzijds een figuur zoals de leer van de formele rechtskracht onontbeerlijk is en dat anderzijds aan de leer het bezwaar is verbonden dat de formele rechtskracht in de weg kan staan aan een juiste materiële wetstoepassing en/of de verwezenlijking door een burger van zijn materiële rechten. Voor klemmende gevallen zijn in de rechtspraak uitzonderingen op de formele rechtskracht ontwikkeld, maar juist gelet op het voormelde inherente bezwaar meen ik dat voldoende aandacht moet worden besteed aan de voorafgaande stap, namelijk of de reikwijdte van de formele rechtskracht van een beschikking niet onnodig ruim wordt gemaakt.

Wat betreft de aard van de beschikking merk ik op dat een beslissing op een ‘nieuw’ verzoek om toepassing van de 30%-regeling (over een periode waarop de eerdere beschikking geen betrekking had), geen beoordeling vergt over de rechtmatigheid van die eerdere beschikking. Die eerdere beschikking betreft immers een andere periode. De rechtmatigheidsfictie (die de kern is van de leer van de formele rechtskracht) komt dus niet in het gedrang bij de beslissing. Niet valt in te zien dat het toekennen van het ‘nieuwe’ verzoek zou impliceren dat de inspecteur bij de eerdere toewijzende beschikking onrechtmatig heeft gehandeld, gegeven dat destijds niet om een langere periode is verzocht.

De belangen die worden gediend met de leer van de formele rechtskracht, zijn in het algemeen gelegen in (i) het belang van een doelmatige taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter, waaronder diverse deelbelangen zijn begrepen, en (ii) het belang van rechtszekerheid.95.Het eerste belang speelt niet in deze procedure. Het tweede belang wordt niet wezenlijk aangetast. Rechtszekerheidsbelangen van derden zijn immers niet aan de orde. Het rechtszekerheidsbelang van de werknemer en de werkgever bij de eerdere beschikking wordt evenmin aangetast indien – op gezamenlijk verzoek – een beschikking wordt verleend voor een andere periode. Blijft over de rechtszekerheid van de inspecteur c.q. de overheid, die geacht wordt het algemeen belang te behartigen. Of aan die rechtszekerheid wel een wezenlijk gewicht toekomt als geen belangen van derden zijn betrokken, wordt in de literatuur betwijfeld.96.Nog afgezien daarvan, lijkt mij relevant of er in het algemeen belang gelegen rechtszekerheidsargumenten zijn te ontlenen aan de opzet van de 30%-regeling die zouden pleiten voor een ruime reikwijdte van de formele rechtskracht van een eerdere beschikking. Dat is naar mijn mening niet het geval. Zo kent de 30%-regeling geen harde vervaltermijn voor het indienen van een verzoek (4.24). Verder wordt de rechtszekerheid in die zin gewaarborgd dat de ingangsdatum van een beschikking op een nieuw verzoek als uitgangspunt de eerste dag van de maand zal zijn volgend op de maand waarin het verzoek is gedaan (4.24). Het is dus niet zo dat toekenning van een nieuw verzoek ertoe zal leiden dat tijdvakken vóór indiening van dat verzoek worden opengebroken. Ik merk verder op dat ik in geen van de stukken van de Inspecteur en de Staatssecretaris een inhoudelijk rechtszekerheidsargument ben tegengekomen. De gebezigde argumenten zijn in de kern steeds formeel/procedureel van aard: honorering van het nieuwe verzoek zou niet mogelijk zijn omdat de eerdere beschikking onherroepelijk is, omdat de eerdere beschikking formele rechtskracht heeft, en/of omdat een herzieningsmogelijkheid ontbreekt. Denkelijk is zo’n inhoudelijk rechtszekerheidsargument ook niet te geven. Ik wijs in dit verband vooruit naar de in onderdeel 10 vermelde wijziging van het UBLB per 1 januari 2024, waarbij wordt voorzien in een mogelijkheid tot herziening van een 30%-beschikking. Een herziening ten voordele van een belastingplichtige is daarbij niet afhankelijk gemaakt van inhoudelijke voorwaarden. Rechtszekerheid speelt daarbij bovendien überhaupt een ondergeschikte rol, omdat zelfs herziening mogelijk is voor een periode die reeds voorbij is en bovendien een ruime verzoektermijn van vijf jaar geldt (10.7).

Kortom, ik meen dat de reikwijdte van de formele rechtskracht van een beschikking 30%-regeling afhangt van de verhouding tussen de beschikking en het verzoek. Indien een verzoek volledig is gehonoreerd, dan heeft de formele rechtskracht van de beschikking geen verdergaande reikwijdte dan waarover in positieve zin is beslist.

Toepassing op dit geval

Het eerste verzoek in deze zaak (zie 4.31) is gedaan middels de werkafspraak. Het verzoek zelf bestaat uit niet meer dan een tabel waarin onder meer twee data zijn opgenomen: 1 maart 2017 en 28 februari 2019, denkelijk de beoogde begin- en einddatum. Dit verzoek vermeldt aldus de beoogde looptijd van de 30%-regeling. Er is immers een einddatum opgenomen. In het eerste verzoek is dus niet om meer looptijd dan twee jaren verzocht. Dat de gemachtigde daarbij per abuis ervan uitging dat een langere looptijd niet mogelijk was, is in die zin niet relevant (i) dat niet is verzocht om meer looptijd en (ii) dat uit het verzoek niet kenbaar is hoe die looptijd is bepaald. De formele rechtskracht van de daaropvolgende toekennende beschikking heeft daarom geen verdere reikwijdte dan de verzochte periode 1 maart 2017 en 28 februari 2019.

Het tweede verzoek (zie 4.32) is ingediend bij wisseling van werkgever. Dat verzoek is niet ingediend via de werkafspraak, maar via een formulier met begeleidende brief. In de begeleidende brief is met betrekking tot de looptijd enkel verzocht om een “nieuwe 30%-beschikking af te geven voor deze werknemer voor de resterende looptijd met als inhoudingsplichtige de nieuwe werkgever”. Weliswaar staat in het formulier geen einddatum vermeld, maar de brief noch het formulier bevat een indicatie dat verzocht is om een looptijd in afwijking van het eerste verzoek. Dat bij het tweede verzoek geen herziening van de looptijd was beoogd, is overigens ook niet in geschil. De formele rechtskracht van de daaropvolgende beschikking heeft daarmee evenmin een verdere reikwijdte dan de periode tot 28 februari 2019.

Het derde verzoek (zie 4.33) is middels het formulier ingediend. In de begeleidende brief staat dat belanghebbenden verzoeken deze brief als een nieuw verzoek aan te merken.

De periode waar het derde verzoek op ziet (1 maart 2019 tot en met 29 februari 2020) betreft een andere periode dan die waarop de eerdere gehonoreerde beschikkingen betrekking hebben. De formele rechtskracht van die beschikkingen staat daarom niet in de weg aan honorering van het derde verzoek. Wat betreft de eerste beschikking komt daar nog bij dat de formele rechtskracht daarvan niet aan belanghebbenden kan worden tegengeworpen aangezien Werkgever 2 geen belanghebbende was bij die beschikking (7.32).

Veronderstel dat honorering van het derde verzoek wél de formele rechtskracht van de eerdere beschikkingen, althans de tweede beschikking, zou aantasten. De kern van middelonderdeel 2a legt dan bloot dat deze veronderstelling uit systematisch oogpunt zou wringen met art. 4:6 Awb. Die kern is: art. 4:6 Awb is niet van toepassing. Ook de Staatssecretaris is die opvatting toegedaan. Wat dan wringt met de veronderstelling: het artikel zou wel van toepassing moeten zijn, indien de formele rechtskracht wordt aangetast. Met andere woorden: de niet-toepasselijkheid van art. 4:6 Awb is een sterke indicatie dat de veronderstelling onjuist is dat de formele rechtskracht van de eerdere beschikkingen in de weg staat aan honorering van het derde verzoek. Ik licht dit een en ander hierna toe.

Art. 4:6 Awb geeft het bestuursorgaan de bevoegdheid om een ‘herhaalde aanvraag’ (een nieuwe aanvraag na een geheel of gedeeltelijk afwijzende beschikking) af te wijzen onder verwijzing naar zijn eerdere afwijzende beschikking, indien ‘nova’ (dat wil zeggen: nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden) ontbreken. Het artikel luidt als volgt:

“1. Indien na een geheel of gedeeltelijk afwijzende beschikking een nieuwe aanvraag wordt gedaan, is de aanvrager gehouden nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden te vermelden.

2. Wanneer geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden worden vermeld, kan het bestuursorgaan zonder toepassing te geven aan artikel 4:5 de aanvraag afwijzen onder verwijzing naar zijn eerdere afwijzende beschikking.”

Uit de wetsgeschiedenis van art. 4:6 Awb wordt het verband met het leerstuk van de formele rechtskracht duidelijk.97.In de kern: zonder deze bepaling zou een onherroepelijke beschikking (een beschikking die formele rechtskracht heeft) in wezen via een herhaalde aanvraag kunnen worden aangetast:98.

“Artikel 4.1.1.7 verplicht een belanghebbende die buiten het geval van bezwaar of beroep wenst dat het bestuur terugkomt van het voor hem ongunstige standpunt, ingenomen bij de beslissing op een eerdere aanvraag, nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden te noemen die tot een gunstiger resultaat kunnen leiden. Indien zulks wordt nagelaten kan het bestuur volstaan met een afwijzing van het herhaalde verzoek onder verwijzing naar de eerdere beschikking.

De bepaling hangt samen met het feit, dat een beschikking waartegen geen rechtsmiddel is ingesteld, onherroepelijk wordt. Het zou niet in overeenstemming met het bestuursrechtelijke stelsel van rechtsbescherming zijn, wanneer men een onherroepelijke beschikking nog weer langs een omweg zou kunnen aantasten door het bestuur te vragen terug te komen van die beschikking door het indienen van een nieuwe aanvraag. Een en ander is in de bepaling neergelegd. Dit is mede van belang, nu in de Awb regels zijn gegeven over het voorbereiden en motiveren van beschikkingen. Deze zijn in beginsel op de hierbedoelde gevallen niet van toepassing; bij de afhandeling van dit soort zaken kan de verwijzing naar de eerdere beschikking als voldoende motivering gelden.”

Art. 4:6 Awb wordt niet alleen toegepast ter zake van een ‘herhaalde aanvraag’, maar wordt ook (overeenkomstig) toegepast ter zake van een verzoek tot herziening van een geheel of gedeeltelijk afwijzende beschikking.99.Dat ligt gelet op de strekking van art. 4:6 Awb in de rede (a fortiori zelfs, zou ik menen).

Voorwaarde voor toepassing van 4:6 Awb is dat sprake is van een ‘herhaalde aanvraag’,100.dat wil zeggen een nieuwe aanvraag na een geheel of gedeeltelijk afwijzende beschikking.

Beide partijen in deze zaak menen dat art. 4:6 Awb niet van toepassing is. De Staatssecretaris stelt in zijn verweerschrift, p. 4 voorop “dat de onderhavige aanvraag niet is gedaan na een geheel of gedeeltelijk afwijzende beschikking, zodat reeds om die reden artikel 4:6 van de Awb niet van toepassing is”. Belanghebbenden menen – in de toelichting op middelonderdeel 2a – eveneens dat art. 4:6 Awb niet van toepassing is. Zij wijzen er op dat zowel het eerste als het tweede verzoek is gehonoreerd. Zij merken verder op dat van een herhaalde aanvraag bovendien geen sprake is omdat het derde verzoek op een andere periode ziet dan de twee eerdere verzoeken.

Ik ben het eens met de eensluidende opvatting van partijen.101.Van een geheel of gedeeltelijk afwijzende beschikking is in deze zaak immers geen sprake.

Ik wijs er voor de zuiverheid nog wel op dat in voorkomende gevallen wordt aanvaard dat in een toewijzende beschikking mede een afwijzing besloten ligt. Een voorbeeld is een uitspraak van de CRvB over de vergoeding van verlofuren:102.

“4.2.2. (…) De toetsing door de rechter is beperkt in het geval het een besluit op een aanvraag in de zin van artikel 4:6 van de Awb betreft; de rechter dient dan immers zijn oordeel in beginsel te beperken tot de vraag of er sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden. (…)

Appellant heeft (…) het oordeel van de rechtbank bestreden dat hij nog niet eerder een besluit heeft genomen over vergoeding van de verlofuren waarop het verzoek van 29 oktober 2012 betrekking heeft. Appellant heeft betoogd dat in het afrekeningsbesluit van augustus 2008, waarbij een vergoeding is toegekend voor 127 verlofuren, tevens het oordeel ligt besloten om niet over te gaan tot uitbetaling van eventuele andere verlofaanspraken van betrokkene.

Deze beroepsgrond slaagt. Vaststaat dat in augustus 2008 naar aanleiding van het ontslag van betrokkene een eindafrekening heeft plaatsgevonden waarbij een vergoeding is toegekend voor 127 verlofuren. Dit gegeven rechtvaardigt de vooronderstelling dat in het afrekeningsbesluit van augustus 2008 tevens de weigering ligt besloten om een vergoeding toe te kennen voor nog meer verlofuren. Duidelijke aanwijzingen dat van het tegendeel moet worden uitgegaan ontbreken.”

Het geval in die uitspraak is naar mijn mening echter niet vergelijkbaar met het onderhavige geval. Bovendien, als gezegd, het is niet in geschil dat de situatie van een geheel of gedeeltelijk afwijzende beschikking hier niet aan de orde is.

Ik meen verder – met belanghebbenden – dat, nog afgezien van het ontbreken van het element van ‘afwijzing’, het derde verzoek geen ‘herhaald verzoek’ is omdat het betrekking heeft op een andere periode (en ten opzichte van de eerste beschikking is bovendien geen herhaald verzoek omdat de verzoekers niet dezelfde zijn103.). Honorering van het derde verzoek zou dan ook leiden tot een ander rechtsgevolg dan de twee eerdere verzoeken. Dan is geen sprake van een herhaalde aanvraag, zo volgt ook uit bestuursrechtelijke bronnen.

Zo leidt De Poorter uit jurisprudentie van de ABRvS104.af dat het bij een herhaalde aanvraag gaat om een aanvraag die strekt tot het in het leven roepen van hetzelfde rechtsgevolg als een eerdere aanvraag.105.De auteur schrijft verder:

“Indien voor een bepaalde periode om een vergunning of ontheffing wordt verzocht, die enkel voor een andere periode niet is verleend, is er eveneens geen sprake van een herhaalde aanvraag. Zie ABRvS 31 augustus 2005, JB 2005/286 en ook CBb 19 juni 2002, AB 2002/319. Binnen een aanvraag wordt een onderscheid gemaakt tussen twee periodes, indien de aanvraag over één periode een herhaalde aanvraag betreft. Zie CRvB 23 maart 2010, LJN BM0861 en CRvB 1 mei 2013, LJN BZ9170. (…)”

Zie in vergelijkbare zin (maar uitgebreider) ook Schreuder-Vlasblom.106.Ook overigens meen ik uit de literatuur te kunnen afleiden dat dat begrip ‘herhaalde aanvraag’ nauw moet worden uitgelegd. Zo spreken de auteurs van Bestuursrecht in het Awb-tijdperk over de situatie waarin de oude aanvraag opnieuw wordt ingediend107., net als de auteurs van Hoofdstukken van bestuursrecht108.. Verder komt ook overigens in bestuursrechtelijke bronnen terug dat van een herhaalde aanvraag doorgaans geen sprake is indien de aanvraag betrekking heeft op een andere periode dan de eerdere aanvraag.109.

Hoezeer partijen het erover eens zijn dat art. 4:6 Awb niet van toepassing is, de gevolgen die zij daaraan verbinden zijn denkelijk anders. De Staatssecretaris lijkt daaraan het gevolg te verbinden dat reeds daarom tevergeefs wordt opgekomen tegen het oordeel van het Hof dat een analoge toepassing van art. 4:6 Awb niet tot herziening kan leiden. Belanghebbenden redeneren anders: omdat art. 4:6 Awb niet van toepassing is, kan het gebrek aan nova niet worden tegengeworpen aan belanghebbenden.

Daarmee leggen belanghebbenden een vinger op een zere plek. Immers, als art. 4:6 Awb niet van toepassing is, wat is dan de wettelijke grondslag om het derde verzoek af te wijzen onder verwijzing naar (de formele rechtskracht van) de eerdere beschikking?110.Dat gezegd hebbende valt bij nader inzien op dat in het hele cassatieberoepschrift de term ‘formele rechtskracht’ niet voorkomt. In de redenering van belanghebbenden ligt denkelijk besloten dat het niet relevant is of de formele rechtskracht van de eerdere beschikking(en) al niet wordt gerespecteerd, zoals het Hof (rov. 5.8.1) wel van belang acht. Relevant is dat art. 4:6 Awb niet van toepassing is, zodat het verzoek niet op grond van dat artikel kan worden afgewezen wegens gebrek aan nova. Ik vermoed dat in de redenering van belanghebbenden besloten ligt dat ook in het geval het derde verzoek niet als een nieuw verzoek zou moet worden aangemerkt maar als een verzoek tot heroverweging van de tweede beschikking, er geen grond is om het verzoek af te wijzen wegens gebrek aan nova, aangezien die tweede beschikking niet (gedeeltelijk) afwijzend is en daarmee art. 4:6 Awb niet van toepassing is.

Wat er verder van zij, op deze plaats is vooral relevant de constatering dat een spanning tussen art. 4:6 Awb en de formele rechtskracht zou ontstaan indien aanvaard zou worden dat een toewijzende beschikking 30%-regeling wel een negatieve component zou hebben die onder de formele rechtskracht valt. Immers, in zo’n geval zou art. 4:6 Awb niet van toepassing zijn, terwijl het artikel gelet op zijn strekking (voorkomen dat langs een omweg de formele rechtskracht van een eerdere beschikking wordt aangetast) wel van toepassing zou moeten zijn. Het probleem zit naar mijn mening echter niet zozeer in de niet-toepasselijkheid van art. 4:6 Awb, maar in de te ruime reikwijdte die zou worden toegekend aan de formele rechtskracht, i.e. het aanvaarden dat de toewijzende beschikking 30%-regeling een negatieve component heeft. Met andere woorden, ik zie in de niet-toepasselijkheid van art. 4:6 Awb een wetssystematisch argument ten faveure van de opvatting dat de formele rechtskracht van de toewijzende beschikking niet verder gaat dan wat in positieve zin is beslist.